6. GmbH-Konzernrecht - Firmextra

Auszug aus "Systematischer Praxiskommentar GmbH-Recht", 1. Auflage 2009

Hoffmann/

6. GmbH-Konzernrecht Literatur Altmeppen, Die Haftung des Managers im Konzern, 1998; Assmann, Der faktische GmbH-Konzern, in: Lutter u.a. (Hrsg.), Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 657; Bauer, Zur Abhängigkeit einer AG von einem Konsortium, NZG 2001, 742; Baumann/Reiß, Satzungsergänzende Vereinbarungen – Nebenverträge im Gesellschaftsrecht, ZGR 1989, 157; Beuthien, Konzernbildung und Konzernleitung kraft Satzung, ZIP 1993, 1589; Binnewies, Die Konzerneingangskontrolle in der abhängigen Gesellschaft, 1996; Bouchon, Konzerneingangsschutz im GmbH- und Aktienrecht, 2002; Dielmann, Die Beteiligung der öffentlichen Hand an Kapitalgesellschaften und die Anwendbarkeit des Rechts der verbundenen Unternehmen, 1977; Emmerich, Konzernbildungskontrolle, AG 1991, 303; Eschenbruch, Konzernhaftung, 1996; Führling, Sonstige Unternehmensverträge mit einer abhängigen GmbH, 1993; Geitzhaus, Verlustausgleichspflicht als Motor der Konzernplanung, GmbHR 1989, 397; Grauer, Konzernbildungskontrolle im GmbH-Recht, 1991; Halm, Aktuelle Zweifelsfragen bei der Begründung und Beendigung von Unternehmensverträgen mit der GmbH als Untergesellschaft, NZG 2001, 728; Hoffmann, Das GmbH-Konzernrecht nach dem Bremer-Vulkan-Urteil, NZG 2002, 68; Hoffmann-Becking, Gelöste und ungelöste Fragen zum Unternehmensvertrag der GmbH, WiB 1994, 57; Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, 1982; Jungkurth, Konzernleitung bei der GmbH – Die Pflichten des Geschäftsführers, 2000; Kirchner, Ökonomische Überlegungen zum Konzernrecht, ZGR 1985, 214; Konzen, Geschäftsführung, Weisungsrecht und Verantwortlichkeit in der GmbH und GmbH & Co. KG, NJW 1989, 2977; Kowalski, TBB – Rückkehr zu Autokran?, GmbHR 1993, 253; Krieg/Jannott, Änderung und Beendigung von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen im Aktien- und GmbH-Recht, DStR 1995, 1473; Krieger, Inhalt und Zustandekommen von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen im Aktien- und GmbH-Recht, DStR 1992, 432; Liebscher, Konzernbildungskontrolle, 1995; Lutter/Timm, Konzernrechtlicher Präventivschutz im GmbH-Recht, NJW 1982, 409; Maul, Aktienrechtliches Konzernrecht und Gemeinschaftsunternehmen (GU), NZG 2000, 470; Mertens/Cahn, Wettbewerbsverbot und verdeckte Gewinnausschüttung im GmbH-Konzern, in: Kübler u.a. (Hrsg.), Festschrift für Theodor Heinsius zum 65. Geburtstag, 1991, S. 545; Mimberg, Konzernexterne Pachtverträge im Recht der GmbH, 2000; Noack/Casper/Schäfer, Gesellschaftsrecht, 2006; Orth, Haftung des herrschenden Gesellschafters im einfachen faktischen GmbH-Konzern, DStR 1994, 250; Pache, Spätlese – Die Rechtsentwicklung nach dem „Supermarkt“-Beschluss des BGH, GmbHR 1995, 90; Raiser, Wettbewerbsverbote als Mittel des konzernrechtlichen Präventivschutzes, in: Lutter u.a. (Hrsg.), Festschrift für Walter Stimpel zum 68. Geburtstag, 1985, S. 855; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 4. Auflage 2005; Röhricht, Das Wettbewerbsverbot des Gesellschafters und des Geschäftsführers, WPg 1992, 766; Scheffler, Konzernmanagement, 1992; K. Schmidt, Konzernrecht, Minderheitenschutz und GmbH-Innenrecht, GmbHR 1979, 121; Schneider, Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge in der Praxis der GmbH, 1989; Seydel, Konzernbildungskontrolle bei der Aktiengesellschaft, 1995; Timm, Rechtsfragen der Änderung und Beendigung von Unternehmensverträgen, in: Goerdeler u.a. (Hrsg.), Festschrift für Alfred Kellermann zum 70. Geburtstag, 1991, S. 461; Timm, Unternehmensverträge im GmbH-Recht, GmbHR 1989, 11; Ulrich, Gewinnabführungsverträge im GmbH-Konzern, GmbHR 2004, 1000; Vetter, Eintragung des Unternehmensvertrags im Handelsregister des herrschenden Unternehmens?, AG 1994, 110; Zeidler, Ausgewählte Probleme des GmbH-Vertragskonzernrechts, NZG 1999, 692; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996. A. Grundlagen und Grundbegriffe.............................1–16 I. Einleitung ................................................................1–2 II. Definitionsnormen der §§ 15 bis 19 AktG ..............3–16 1. Verbundene Unternehmen (§ 15 AktG) ...................4 2. Mehrheitsbeteiligung (§ 16 AktG) .......................5–7 3. Abhängigkeit (§ 17 AktG)..................................8–10 4. Konzern und Konzernunternehmen (§ 18 AktG) .....................................................11–14 5. Wechselseitig beteiligte Unternehmen (§ 19 AktG) .....................................................15–16 a) Einfache wechselseitige Beteiligung ..................15 b) Qualifiziert wechselseitige Beteiligung...............16 B. Konzernbildungs- und Konzernleitungskontrolle.............................................................17–24 I. Konzernbildungskontrolle ....................................18–23 1. Abhängige GmbH ...........................................18–21 2. Herrschende GmbH.........................................22–23 II. Konzernleitungskontrolle ...........................................24 C. Vertragskonzernrecht .........................................25–55 I. Einleitung ............................................................25–27 II. Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge...............................................................28–46

1. Beherrschungsvertrag ..................................... 28–44 a) Vertragsschluss .......................................... 28–31 b) Konzernklauseln (Ermächtigungsklauseln)... 32–33 c) Fehlerhafte Unternehmensverträge .................. 34 d) Vertragsinhalt ............................................ 35–37 e) Unternehmensvertragsänderung und Unternehmensvertragsbeendigung ............ 38–46 aa) Änderung........................................... 38–40 bb) Beendigung........................................ 41–44 2. Gewinnabführungsvertrag .............................. 45–46 III. Andere Unternehmensverträge ........................... 47–64 1. Teilgewinnabführungsvertrag ......................... 48–50 2. Gewinngemeinschaft............................................ 51 3. Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsvertrag ........................................................... 52–54 4. Managementverträge ........................................... 55 D. Faktisches Konzernrecht .....................................56–61 E. Der existenzvernichtende Eingriff........................62–64 F. Muster ..................................................................... 65

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A. Grundlagen und Grundbegriffe

A. Grundlagen und Grundbegriffe I.

Einleitung

Das GmbH-Konzernrecht behandelt die Rechtsfragen der Unternehmensverbindungen, denen eine GmbH als herrschendes oder abhängiges Unternehmen angehört. Den ökonomischen Vorteilen von Konzernen gegenüber unabhängigen Einzelunternehmen1 stehen Gefahren für die Minderheitsgesellschafter und die Gläubiger der abhängigen Gesellschaft, aber auch für die Gesellschafter der Obergesellschaft2 entgegen, denen das Konzernrecht begegnet. Im Mittelpunkt des GmbHKonzernrechts steht dabei die GmbH als abhängiges Unternehmen, deren Schutz gegen die Einflussnahme eines herrschenden Unternehmens nach dessen Grundsätzen gewährleistet wird. Bei Unternehmensverbindungen mit herrschender GmbH unterliegt dieser Schutz dagegen prinzipiell den konzernrechtlichen Grundsätzen des Gesellschaftsrechts der abhängigen Rechtsform, sodass das GmbH-Recht nur für die Fragen der Zulässigkeit der Konzerneinbindung und die organisationsrechtlichen Fragen der Ausübung der Leitungsmacht (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle; siehe Rn. 17 ff.) relevant ist. Dies macht auch deutlich, dass regelmäßig kein einheitliches Recht für ganze Konzerne (mit meist einer Vielzahl von Konzernunternehmen) besteht, sondern Gegenstand der konzernrechtlichen Regelungen immer nur die einzelne Unternehmensverbindung ist.

1

Eine einheitliche Kodifizierung des GmbH-Konzernrechts existiert nicht. Die Entwicklung des Rechtsgebiets wurde daher von der Rechtsprechung, insbesondere des BGH, geprägt. Anwendbare Vorschriften finden sich unter anderem vereinzelt im GmbH-Gesetz (bspw. §§ 47, 51a), in § 17 KStG, §§ 1 Abs. 2 und § 5 MitbestG, §§ 290 ff. HGB sowie im AktG. Die Vorschriften des AktG, die im GmbH-Konzernrecht Bedeutung erlangen, sind zunächst die rechtsformunabhängig formulierten Definitionsnormen der §§ 15 ff. AktG (Rn. 3 ff.) Das kodifizierte Konzernrecht der §§ 291 ff. AktG kommt dagegen grundsätzlich nur zur Anwendung, wenn eine AG als abhängiges Unternehmen an einer Unternehmensverbindung beteiligt ist, unabhängig von der Rechtsform des herrschenden Unternehmens und daher auch bei herrschenden GmbHs. Darüber hinaus haben die Vorschriften für das GmbH-Konzernrecht im Rahmen der Rechtsfortbildung erhebliche Bedeutung erlangt, vor allem im Zuge der analogen Anwendung auf abhängige GmbHs.

2

II.

Definitionsnormen der §§ 15 bis 19 AktG

Die §§ 15 bis 19 AktG werden als allgemeiner Teil des Konzernrechts angesehen, da sie die Zentralbegriffe einheitlich für alle Rechtsformen definieren.3 1.

3

Verbundene Unternehmen (§ 15 AktG)

Der Begriff der verbundenen Unternehmen steckt als Oberbegriff den Anwendungsbereich aller konzernrechtlichen Regelungen ab, hat aber keinen eigenständigen Regelungsgehalt. Erfasst werden nicht nur unmittelbare, sondern auch mittelbare Verbindungen zwischen Mutter- und Enkelgesellschaften.4 Zugleich stellt die Norm klar, dass das Konzernrecht nur bei Verbindungen zwischen Unternehmen, nicht aber unter Beteiligung von Privatpersonen anwendbar ist. Dabei wird der Unternehmensbegriff weit gefasst: Der BGH sieht die Unternehmensqualität bei einem Gesellschafter als gegeben an, bei dem neben der Beteiligung an der GmbH noch wirtschaftliche Interessenbindungen außerhalb der GmbH bestehen, die groß genug sind, um die ernste Besorgnis zu begründen, er mache seinen Einfluss zum Erreichen außergesellschaftlicher Ziele geltend5 (sog. Konzernkonflikt). Eine Unternehmensverbindung wird daher schon dann angenommen, wenn ein Gesellschafter sich außerhalb der Gesellschaft noch in anderer Weise unternehmerisch betätigt 1 Siehe u.a. Scheffler, Konzernmanagement, S. 3; Kirchner, ZGR 1985, 214. 2 MüHdb-GesR-III/Decher, § 67 Rn. 3. 3 Vgl. statt aller: BGHZ 115, 187 = NJW 1991, 3142; BGHZ 107, 7 = NJW 1989, 1800; Lutter/Hommelhoff/ Hommelhoff, Anh. § 13 Rn. 5; Hachenburg/Ulmer, Anh. § 77 Rn. 5, 16; Michalski/Zeidler, Syst., Darst. 4 Rn. 16. 4 Hüffer, § 16 AktG Rn. 16. 5 BGHZ 69, 334 = NJW 1978, 104; BGHZ 115, 187 = NJW 1991, 3142; BGHZ 135, 107 = NJW 1997, 1855; BGHZ 148, 123 = NJW 2001, 2973.

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6. GmbH-Konzernrecht oder wenigstens betätigen kann. Hierfür ausreichend ist es, wenn die Beteiligung so stark ist, dass dem Gesellschafter durch sie die Möglichkeit der Einflussnahme mit der potentiellen Folge eines konzernrechtlichen Interessenkonflikts eröffnet wird.6 Ein tatsächliches Einwirken auf die andere Gesellschaft ist nicht erforderlich.7 Nicht entscheidend ist die Rechtsform des Gesellschafters, mithin können auch Einzelpersonen Unternehmen i.S.d. Konzernrechts sein. Hierfür genügt es, wenn sich diese Person als Einzelkaufmann unternehmerisch betätigt oder eine maßgebliche Beteiligung an einer anderen Gesellschaft hält.8 Maßgeblich sind dabei nur solche Beteiligungen, die einen unternehmerischen Einfluss vermitteln, was regelmäßig erst bei einer Mehrheitsbeteiligung9 oder bei persönlich haftenden Gesellschaftern einer Personengesellschaft der Fall ist. Auch die öffentliche Hand wird ohne Weiteres als Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne aufgefasst, sodass die Beziehungen der öffentlichen Hand zu einer abhängigen GmbH stets dem Konzernrecht unterliegen.10 2.

Mehrheitsbeteiligung (§ 16 AktG)

5

Eine Mehrheitsbeteiligung nach § 16 Abs. 1 AktG mit der Folge der Vermutungen der Abhängigkeit nach § 17 Abs. 2 AktG und eines Konzerns nach § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG liegt vor,11 wenn ein Unternehmen die Mehrheit der Anteile an oder der Stimmrechte in einem anderen Unternehmen besitzt. § 16 Abs. 2 und 3 AktG enthalten Regeln für die Berechnung. Gemäß § 16 Abs. 4 AktG werden auch diejenigen Anteile zugerechnet, die nicht dem herrschenden Unternehmen selbst, sondern einem von ihm abhängigen Unternehmen gehören oder von einem Treuhänder für Rechnung des herrschenden Unternehmens gehalten werden.

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Der Begriff der Mehrheitsbeteiligung (§ 16 Abs. 1 AktG) umfasst mit der Kapital- und der Stimmrechtsmehrheit zwei Alternativen, die nebeneinander anwendbar sind und auch auseinanderfallen können. Dadurch kann es auch zu einer doppelten Mehrheitsbeteiligung an derselben GmbH kommen, wenn ein Unternehmen über die Kapital- und ein anderes über die Stimmrechtsmehrheit verfügt. Das Konzernrecht greift dann gegenüber beiden ein. Eine Kapitalmehrheit setzt bei der GmbH voraus, dass die Stammeinlage des Geschäftsanteils des Gesellschafters zusammen mit ihm nach § 16 Abs. 4 AktG zurechenbaren Anteilen mehr als die Hälfte des Stammkapitals gekürzt um eigene Geschäftsanteile der GmbH und für diese treuhänderisch gehaltene Anteile (§ 16 Abs. 2 Satz 2, 3 AktG) beträgt. Welcher gesellschaftsinterne Einfluss damit tatsächlich verbunden ist, bleibt im Rahmen des § 16 AktG außer Betracht.

7

In Bezug auf die GmbH stellt die Stimmrechtsmehrheit die wichtigste Grundlage der Wahrnehmung unternehmerischer Interessen dar, denn die Mehrheit in der Gesellschafterversammlung kann regelmäßig die Einsetzung und Abberufung der Geschäftsführer durchsetzen sowie Weisungen in Fragen der Geschäftspolitik erteilen (vgl. §§ 37, 45, 46 GmbHG). Da die Stimmrechtsverteilung im GmbH-Recht satzungsmäßig abweichend von der Kapitalbeteiligung geregelt werden kann, kommt der zweiten Alternative hier eigenständige Bedeutung zu. Sie setzt voraus, dass das Unternehmen über mehr als die Hälfte der Stimmrechte verfügt, die in der Gesellschaftsversammlung ausgeübt werden können (unter Berücksichtigung der Zurechnungen nach § 16 Abs. 4 AktG). Auf die tatsächliche Präsenz kommt es nicht an. Soweit in der Satzung der GmbH differenzierte Regelungen der Stimmrechtsverteilung für unterschiedliche Beschlussgegenstände getroffen werden, kann eine Stimmrechtsmehrheit nur angenommen werden, wenn ein Gesellschafter eine Stimmrechtsmehrheit in den Fragen der Bestellung des Geschäftsführers und der Erteilung von

6 BGHZ 148, 123 = NJW 2001, 2973; Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 16; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff; Anh. § 13 Rn. 6; Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 18. 7 So aber früher der BGH WM 1994, 203. 8 BGHZ 135, 107 = NJW 1997, 1855; Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 15. 9 BGHZ 148, 123 = NJW 2001, 2973. 10 BGHZ 69, 334 = NJW 1978; BGHZ 135, 107 = NJW 1997, 1855; OLG Celle, GmbHR 2001, 342; Dielmann, S. 153. 11 Die Abhängigkeitsvermutung kann im Einzelfall widerlegt werden, vgl. Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, Anh. § 52 Rn. 11; Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 19.

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A. Grundlagen und Grundbegriffe Weisungen an ihn sowie der Ergebnisverwendung hat; mithin in solchen Fragen, die den Auftritt der Gesellschaft am Markt betreffen.12 3.

Abhängigkeit (§ 17 AktG)

Abhängigkeit i.S.d. § 17 Abs. 1 AktG ist dann gegeben, wenn ein anderes Unternehmen auf ein rechtlich selbstständiges Unternehmen einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Hierfür reicht es nach der Rechtsprechung aus, wenn das herrschende Unternehmen gesicherte gesellschaftsrechtliche Möglichkeiten der Herrschaft über das abhängige Unternehmen besitzt, ohne dass hiervon real Gebrauch gemacht wird.13

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Eine solche Beherrschungsmöglichkeit entsteht häufig durch eine Mehrheitsbeteiligung an der GmbH, durch die die Abhängigkeitsvermutung nach § 17 Abs. 2 AktG begründet wird (siehe Rn. 5 ff.). Aber auch eine Minderheitsbeteiligung kann ausreichen, sofern sich aus weiteren verlässlichen Umständen rechtlicher und/oder tatsächlicher Art ein ausreichender Einfluss auf das abhängige Unternehmen ableitet.14 Dies spielt im GmbH-Konzernrecht aufgrund der in § 45 GmbHG statuierten weitreichenden Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter bezüglich des Innenverhältnisses der GmbH eine große Rolle. Im Gegensatz zur AG (vgl. § 23 AktG) können in der GmbHSatzung Regelungen getroffen werden, die den Einfluss des Mehrheitsgesellschafters reduzieren (mit der Folge der Widerlegung der Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG) oder den Einfluss des Minderheitsgesellschafters derart verstärken, dass dieser zum herrschenden Unternehmen wird.15 Beispielsweise können in der Satzung Sonderrechte im Hinblick auf die Bestellung oder Abberufung der Geschäftsführer geregelt sein, die in Verbindung mit den weiteren Einflussmitteln abhängigkeitsbegründend sein können. Insoweit kommt es auf eine Einzelfallbetrachtung an.

9

Abhängigkeit kann auch von mehreren Gesellschaftern zusammen bestehen, man spricht dann von Mehrmütterherrschaft, die in der Praxis vor allem bei den sog. paritätischen Gemeinschaftsunternehmen eine große Relevanz hat. Die gemeinsame Herrschaft kann sich auf vertragliche und organisatorische Bindungen (bspw. durch Stimmbindungsverträge), aber auch auf rechtliche und tatsächliche Umstände sonstiger Art gründen, solange nur das Zusammenwirken auf Dauer gesichert ist.16

10

4.

Konzern und Konzernunternehmen (§ 18 AktG)

In § 18 Abs. 1 AktG ist der sog. Unterordnungskonzern geregelt. Bei diesem bilden ein herrschendes sowie ein oder mehrere abhängige Unternehmen (i.S.v. § 17 AktG) einen Konzern, wenn sie unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst sind (vgl. § 18 Abs. 1 Satz 1 AktG). Irrelevant ist dabei das Mittel der Leitung, sodass ein Konzern auch ohne Begründung eines Weisungsrechts aufgrund von Personalverflechtungen oder anderen Formen informeller Einflussnahme bestehen kann, soweit diese zur Durchführung einer einheitlichen Unternehmenspolitik eingesetzt werden.17 Beim sog. Gleichordnungskonzern gem. § 18 Abs. 2 AktG hingegen erfolgt eine Zusammenfassung der Unternehmen unter einheitlicher Leitung, ohne dass ein Abhängigkeitsverhältnis besteht. Grundlage ist meist eine als bürgerlich-rechtlicher Gesellschaftsvertrag (§ 705 BGB) zu qualifizierende Vereinbarung, auf deren Grundlage ein gemeinsames Konzernleitungsgremium gebildet wird. Auch hier können indes andere Leitungsmittel wie insbesondere Personalverflechtungen als ausreichend anzusehen sein. 12 Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 18; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, Anh. § 13 Rn. 7; Hachenburg/Ulmer, Anh. § 77 Rn. 25. 13 BGHZ 62, 193 = NJW 1974, 855; OLG München, NJW-RR 1995, 1066; MüHdb-GesR-III/Decher, § 69 Rn. 29. 14 BGHZ 69, 334 = NJW 1978; BGHZ 125, 366 = NJW 1994, 1801; BGHZ 135, 107 = NJW 1997, 1855; Scholz/ Emmerich, Anh. § 13 Rn. 25; Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 42; Baumann/Reiß, ZGR 1989, 157; Geitzhaus, GmbHR 1989, 397. 15 Vgl. MüHdb-GesR-III/Decher, § 67 Rn. 28; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, Anh. § 52 Rn. 11; Lutter/ Hommelhoff/Hommelhoff, Anh. § 13 Rn. 7. 16 BGHZ 62, 193 = NJW 1974, 855; BGHZ 74, 359 = NJW 1979, 2401; Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 41; Hachenburg/Ulmer, Anh. § 77 Rn. 29; Bauer, NZG 2001, 742; Maul, NZG 2000, 470. 17 Hüffer, § 18 AktG Rn. 9.

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6. GmbH-Konzernrecht 12

Das Merkmal der einheitlichen Leitung i.S.d. § 18 Abs. 1 Satz 1 und 2 AktG ist nach h.M. im Sinne eines weiten Konzernbegriffs zu verstehen. Gemeint ist damit, dass ein Konzern nicht nur bei einem zentralen Finanzwesen, also einer konzernweiten Planung und Steuerung des Einsatzes finanzieller Ressourcen, vorliegt (enger Konzernbegriff), sondern schon dann, wenn in einem anderen wesentlichen Bereich unternehmerischer Entscheidungen eine einheitliche Planung und Steuerung vorliegt und dieser hinreichend bedeutsam für die Unternehmensleitung insgesamt ist.18

13

Ein Konzern wird gem. § 18 Abs. 1 Satz 2 AktG unwiderlegbar vermutet, wenn ein Beherrschungsvertrag (§ 291 Abs. 1 Satz 1 AktG) zwischen den Unternehmen besteht. Im Falle einer Abhängigkeit nach § 17 AktG besteht hingegen eine widerlegbare Vermutung gem. § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG. Im GmbH-Konzernrecht ist diese Konzernvermutung jedenfalls bei Bestehen eines auf einer Stimmenmehrheit beruhenden Abhängigkeitsverhältnisses aufgrund des Weisungsrechts der Gesellschafterversammlung in Fragen der Geschäftsführung praktisch nicht widerlegbar.19

14

Unmittelbar an den Konzernbegriff knüpft § 290 Abs. 1 HGB als Rechtsfolge die Verpflichtung zur Aufstellung eines Konzernabschlusses und eines Konzernlageberichts, wobei hierfür bereits eine Mehrheitsbeteiligung ausreicht (§ 290 Abs. 2 HGB). Nach § 5 MitbestG kommt es für die Zwecke der unternehmerischen Mitbestimmung (insbesondere für die Arbeitnehmerschwelle des § 1 Abs. 1 MitbestG) im Unterordnungskonzern ferner zur Zurechnung der Arbeitnehmer der Untergesellschaft zum herrschenden Unternehmen.

15

5.

Wechselseitig beteiligte Unternehmen (§ 19 AktG)

a)

Einfache wechselseitige Beteiligung

Eine einfache wechselseitige Beteiligung von Unternehmen i.S.d. § 19 Abs. 1 AktG liegt dann vor, wenn zwei inländische Kapitalgesellschaften jeweils Beteiligungen von mehr als 25 % aneinander besitzen. Besteht eine wechselseitige Beteiligung der GmbH mit einer AG oder KGaA, gelten die Rechtsfolgen des § 328 AktG. § 328 Abs. 1 AktG legt fest, dass hinsichtlich der Anteile, die die Grenze von 25 % übersteigen, grundsätzlich eine Ausübungssperre besteht. Nach § 328 Abs. 2 AktG trifft diese Folge indes nur die Anteile der Untergesellschaft, da das zuerst beteiligte Unternehmen (regelmäßig die Obergesellschaft) seine Rechte unbeschränkt ausüben darf. Auf den zu einer wechselseitigen Beteiligung zwischen GmbH führenden Anteilserwerb findet § 33 Abs. 2 GmbHG analoge Anwendung, und zwar richtigerweise nicht erst bei Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung,20 sondern schon bei Entstehen einer einfachen wechselseitigen Beteiligung mit einer Beteiligung in Höhe von mehr als 25 % (Wertung des § 19 Abs. 1 AktG).21 b)

16

Qualifiziert wechselseitige Beteiligung

Wenn zu der wechselseitigen Beteiligung i.S.d. § 19 Abs. 1 AktG ein Abhängigkeitsverhältnis oder eine Mehrheitsbeteiligung hinzutritt, spricht man von einer qualifiziert wechselseitigen Beteiligung, die auch beidseitig bestehen kann (§ 19 Abs. 2, 3 AktG). Rechtsfolgen ergeben sich in den Fällen einer von einer AG oder KGaA abhängigen GmbH vor allem aus den §§ 56 Abs. 2, 71 ff. AktG, was dazu führt, dass kein weiterer originärer Aktienerwerb zulässig ist (§ 56 Abs. 2 AktG) und der beherrschten GmbH keine Mitgliedschaftsrechte in der herrschenden AG zustehen (§§ 71d Satz 4, 71b AktG). Die GmbH muss zudem ihren Anteil an Aktien innerhalb eines Jahres auf 10 % reduzieren (§§ 71d Satz 2 und 4, 71c AktG). Bei einer qualifizierten wechselseitigen Beteiligung zwischen GmbHs ist die analoge Anwendung des § 33 Abs. 2 GmbHG ferner unstreitig.22 18 In diesem Sinne: MünchKomm-AktG/Bayer, § 18 Rn. 33; BayObLG, AG 1998, 523 f.; LG Mainz, AG 1991, 30 f. (beide zu § 5 MitbestG); zum engen Konzernbegriff vgl. Hüffer, § 18 AktG Rn. 10; KK-AktG/Koppensteiner, § 18 Rn. 22 ff. 19 Vgl. Liebscher, Rn. 131 ff.; Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 46; Hachenburg/Ulmer, Anh. § 77 Rn. 39. 20 So aber die wohl h.M.: Scholz/Westermann, § 33 Rn. 16; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 33 Rn. 34; Baumbach/ Hueck/Fastrich, § 33 Rn. 16. 21 Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 35 f.; Michalski/Sosnitza § 33 Rn. 51; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 33 Rn. 21. 22 Vgl. nur Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 37; Hachenburg/Ulmer, Anh. § 77 Rn. 46.

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B. Konzernbildungs- und Konzernleitungskontrolle

B.

Konzernbildungs- und Konzernleitungskontrolle

Um einen wirkungsvollen Schutz gewährleisten zu können, müssen konzernrechtliche (Schutz-) Regeln bereits mit der Begründung der Abhängigkeit bzw. des Entstehens eines Konzerns eingreifen. Diese vorbeugenden Schutzmechanismen werden allgemein unter dem Stichwort der „Konzernbildungskontrolle“ zusammengefasst und diskutiert.23 Zu trennen sind dabei die Probleme, die auf der Stufe der abhängigen sowie auf der Stufe der herrschenden GmbH entstehen. Unter „Konzernleitungskontrolle“ versteht man die Kontrolle von Verwaltungsmaßnahmen der herrschenden Gesellschaft in bestehenden Konzernen, insbesondere durch die Anteilseigner.24

I.

Konzernbildungskontrolle

1.

Abhängige GmbH

17

Zunächst geht es bei der Konzerneingangskontrolle um den Schutz bisher unabhängiger GmbHs gegen die Begründung von Abhängigkeitsverhältnissen und eine Konzerneinbindung. Gerade durch die Konzerneinbindung ergibt sich eine erhebliche Gefährdung der Interessen der Minderheitsgesellschafter, ist doch wegen des Konzernkonflikts keine strikt am wirtschaftlichen Eigeninteresse der GmbH orientierte Unternehmenspolitik mehr gewährleistet. Hieraus resultiert die Frage, welcher Schutz gegen eine Konzerneinbindung vorgesehen werden kann und inwieweit es einer Mitwirkung der Gesellschafter bedarf.25 Aufgrund der Gestaltungsfreiheit bezüglich der GmbH-Satzung bestehen zahlreiche Möglichkeiten, bereits im Gesellschaftsvertrag minderheitsschützende Regelungen zu treffen, die für einen vorsorglichen Schutz gegen eine mögliche Abhängigkeit Sorge tragen.

18

In Betracht kommt hier die Anteilsvinkulierung nach § 15 Abs. 5 GmbHG, die, um einen wirksamen Schutz zu gewährleisten, den Ausschluss des betroffenen Gesellschafters vom Stimmrecht26 und/oder die Zustimmung aller Gesellschafter zur Veräußerung regeln sollte.27 Soll zwar der Erwerb einer Anteilsmehrheit zugelassen werden, aber der damit eigentlich einhergehende Einfluss begrenzt werden, so können bspw. Höchststimm- und Mehrfachstimmrechte und Stimmverbote in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen werden.28 Ferner können in der Satzung Wettbewerbsverbote für eine unternehmerische Tätigkeit der Gesellschafter außerhalb der Gesellschaft29 geregelt werden, wobei hierdurch aber nur die besonders gefährliche Abhängigkeit von einem Konkurrenzunternehmen vermieden werden kann, nicht aber eine Konzerneinbindung insgesamt. Ein Wettbewerbsverbot wird darüber hinaus sogar unmittelbar aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht heraus anerkannt, setzt also nicht notwendigerweise eine Satzungsregelung voraus. In der „Werbeagentur“-Entscheidung hat der BGH entschieden, dass aus der Treuepflicht ein Wettbewerbsverbot zulasten eines herrschenden Gesellschafters abzuleiten ist, welches ihm zumindest fremdunternehmerische Aktivitäten im Geschäftsfeld der Gesellschaft untersagt.30 Voraussetzung ist aber, dass den Mitgesellschaftern die Konkurrenztätigkeit des Gesellschafters bei Gründung bzw. dessen Anteilserwerb (soweit dieser der Mitwirkung der Gesellschafter erforderte) nicht bekannt war (§ 112 Abs. 2 HGB analog).

19

Für die Befreiung von einem Wettbewerbsverbot hat der BGH in der „Süssen“-Entscheidung materielle Zulässigkeitsvoraussetzungen aufgestellt, soweit hierdurch ein Abhängigkeitsverhältnis von einem Konkurrenten entsteht. Dieser Beschluss ist danach generell rechtswidrig, es sei denn,

20

23 Siehe m.w.N.: Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 41; Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 192; Bouchon, S. 1 ff.; Seydel, S. 1 ff., Grauer, S. 1 ff. 24 Vgl. Hachenburg/Ulmer, Anh. § 77 Rn. 94 ff.; MüHdb-GesR-III/Decher, § 68 Rn. 17 ff.; Jungkurth, S. 1 ff. 25 Zu den Anforderungen bei Abschluss eines Beherrschungsvertrags vgl. Rn. 28 ff. 26 Vgl. MüHdb-GesR-III/Decher, § 68 Rn. 4; Baumbach/Hueck/Zöllner, Anh. KonzernR Rn. 94; K. Schmidt, GmbHR 1979, 121; Lutter/Timm, NJW 1982, 409. 27 Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 49; Bouchon, S. 68 ff. 28 Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 196; Liebscher, Rn. 240; Binnewies, S. 157; Emmerich, AG 1991, 303. 29 Bouchon, S. 79 ff.; Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 196; Raiser, in: FS Stimpel, S. 855; Mertens/Cahn, in: FS Heinsius, S. 545. 30 BGHZ 89, 162 = NJW 1984, 1351 (auch „Heumann-Ogilvy“-Entscheidung genannt).

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6. GmbH-Konzernrecht dass die Abwägung aller widerstreitenden Interessen des abhängigen Unternehmens sowie der Gesellschafter ergibt, dass er sachlich geboten ist und dass keine weniger einschneidende alternative Maßnahme möglich ist.31 Ferner unterliegt der betroffene Gesellschafter bei der Beschlussfassung einem Stimmverbot (§ 47 Abs. 4 GmbHG). Dieser unmittelbar aus der Treuepflicht resultierende materielle Maßstab ist nach h.M. allgemein auf alle Beschlüsse anzuwenden, durch die eine GmbH in eine Abhängigkeit geraten kann.32 Hierunter fallen insbesondere solche Beschlüsse, die auf die Aufhebung von zur Verhinderung von möglichen Abhängigkeiten errichteten Schutzklauseln in der Satzung oder die Zustimmung zum abhängigkeitsbegründenden Anteilserwerb bei Vinkulierung gerichtet sind. Bei Beschlüssen, die eine Abhängigkeit durch Stimmrechtsveränderungen (z.B. Mehrfachstimmrechte) begründen, bedarf es dagegen einer Inhaltskontrolle nicht, da solche Satzungsänderungen ohnehin den Kernbereich der Mitgliedschaft betreffen und daher die Zustimmung aller nachteilig betroffenen Gesellschafter erforderlich ist.33 21

In den verbleibenden Fällen wird ein genereller Präventivschutz gegen die nachträgliche Konzerneinbindung aus der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht diskutiert.34 Die Begründung eines Abhängigkeitsverhältnisses ohne vorherige Zustimmung der Mitgesellschafter durch (einfachen oder qualifizierten) Mehrheitsbeschluss wird von einer starken Literaturmeinung als treupflichtwidrig angesehen, da der Schutz der Unabhängigkeit der GmbH zu den Gesellschafterpflichten gezählt wird. In der Rechtsprechung hat diese Sichtweise bisher indes keinen Anklang gefunden und auch die heute wohl h.M. sieht einen derart weit gezogenen Konzerneingangsschutz der Gesellschaft kritisch.35 In der Praxis kann dies daher außer Betracht bleiben. Lediglich in den Fällen einer qualifizierten Konzernierung, die durch eine besonders intensive Einwirkung auf die Leitung der GmbH und eine konsequente Ausrichtung der Unternehmenspolitik am Konzerninteresse geprägt ist, wird eine Zustimmung sogar aller Gesellschafter gefordert, da der Übergang von einer am wirtschaftlichen Eigeninteresse orientierten zu einer konzernorientierten Zwecksetzung als Änderung des Gesellschaftszwecks (§ 33 Abs. 1 Satz 2 BGB) anzusehen ist.36 Entscheidend dürfte hierbei die Aufgabe der Verfolgung des Eigenerwerbszwecks der GmbH zugunsten des Konzerns sein, nicht die Intensität der Einflussnahme. 2.

Herrschende GmbH

22

Auch auf der Ebene der herrschenden GmbH können die Interessen der Gesellschafter durch die Konzernierung gefährdet werden, sodass sich auch hier die Frage nach Mitwirkungsrechten stellt. Insbesondere ergibt sich dies aus der Gefahr einer Konzernhaftung (siehe Rn. 63 ff.) oder wegen des Mediatisierungseffekts, also die Verringerung des Einflusses der Gesellschafter auf das in Tochtergesellschaften verlagerte Vermögen. Der BGH hat daher im Rahmen der „Holzmüller“-Entscheidung für das Aktienrecht deutlich gemacht,37 dass konzernbildende Maßnahmen, die Auswirkungen auf die Interessen der Gesellschafter der herrschenden Gesellschaft haben, der Zustimmung der Hauptversammlung bedürfen. Diese Rechtsprechung wurde erst kürzlich noch einmal in den „Gelatine“-Entscheidungen ausdrücklich vom BGH bestätigt.38

23

Obwohl die „Holzmüller“-Entscheidung sich mit der Problematik bei einer AG befasst, müssen die Wertungen auch auf das GmbH-Konzernrecht übertragen werden. Rechtlicher Ansatzpunkt ist im GmbH-Recht der Grundsatz, dass in der GmbH alle Fragen von grundsätzlicher Bedeutung für die Gesellschaft den Gesellschaftern zur Entscheidung vorzulegen sind, also nicht von der Geschäfts31 BGHZ 80, 69 = NJW 1981, 1512. 32 MüHdb-GesR-III/Decher, § 68 Rn. 5; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, Anh. § 13 Rn. 15; Binnewies, S. 224 ff.; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, Anh. § 52 Rn. 33 ff.; Grauer, S. 76 ff. 33 Michalski/Hoffmann, § 53 Rn. 138. 34 Liebscher, Rn. 245 ff.; Baumbach/Hueck/Zöllner, Anh. KonzernR Rn. 93 ff.; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, Anh. § 13 Rn. 15. 35 BGHZ 159, 30 = NZG 2004, 575; LG Duisburg, AG 2004, 159; LG Frankfurt/M., NZG 1998, 113; Roth/Altmeppen/Altmeppen, Anh. § 13 Rn. 129 ff.; Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 207; Grauer, S. 102 ff. 36 Roth/Altmeppen/Altmeppen, Anh. § 13 Rn. 120; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, Anh. § 52 Rn. 41; Emmerich, AG 1991, 303. 37 BGHZ 83, 122 = NJW 1982, 1703. 38 BGHZ 159, 30 = NJW 2004, 1860; näher: Spindler/Stilz/Hoffmann, § 119 AktG Rn. 22 ff.

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C. Vertragskonzernrecht führungskompetenz gedeckt sind (sog. Grundlagenkompetenz, arg. § 49 Abs. 2 GmbHG).39 Die engen Voraussetzungen, die der BGH in „Gelatine“ im Aktienrecht für eine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz statuiert hat, sind dabei nicht auf das GmbH-Recht zu übertragen. Vielmehr ist hier davon auszugehen, dass die erstmalige Konzernbildung (sowie jede wesentliche Umgestaltung des Konzerns) als Frage grundsätzlicher Bedeutung anzusehen ist und daher der Zustimmung der Gesellschafter bedarf,40 die allerdings bereits in der Satzung erteilt werden kann (Konzernklausel). Darüber hinaus müssen die durch den satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand gezogenen Grenzen beachtet werden, da auch die Tätigkeitsgebiete einer Tochtergesellschaft an diesem Maßstab zu messen sind. Die Ausgliederung von wesentlichen Vermögensgegenständen auf Tochtergesellschaften und der Erwerb von wesentlichen Beteiligungen sind der Geschäftsführung daher nur gestattet, sofern die Konzernbildung im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist und sich die Maßnahme im Rahmen des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstands hält. Andernfalls bedarf es der Einwilligung der Gesellschafterversammlung zur Durchführung der Maßnahme, im Fall der Überschreitung des Unternehmensgegenstands sogar einer Satzungsänderung.

II.

Konzernleitungskontrolle

Die Konzernleitungskontrolle im GmbH-Konzernrecht befasst sich mit der Frage der Mitwirkung der Gesellschafter bei der Ausübung der Konzernleitungsmacht durch die Organe der Obergesellschaft, vor allem bei Ausübung von Mitverwaltungsrechten in den Tochtergesellschaften (insbesondere zur Herbeiführung von Grundlagenbeschlüssen) und bei Umstrukturierungen innerhalb eines Konzerns. Aus der Grundlagenkompetenz (siehe Rn. 23) der Gesellschafter ergibt sich, dass die Geschäftsführer – obwohl die Verwaltung von Beteiligungen und damit auch die Ausübung von Mitverwaltungsrechten in Tochtergesellschaften grundsätzlich zur Geschäftsführung zählt – von sich aus bei für den Gesamtkonzern wesentlichen Maßnahmen verpflichtet sind, die Zustimmung der Gesellschafterversammlung einzuholen. Hierunter sind Strukturmaßnahmen, die den Bestand des Konzerns in seiner bisherigen Form betreffen, wie z.B. die Beteiligung Dritter, Kapitalerhöhungen, Begründung von mehrstufigen Abhängigkeitsverhältnissen sowie sämtliche wesentliche Umstrukturierungsmaßnahmen auf der Ebene der Tochter- wie auch der Enkelgesellschaften, zu verstehen.41 Mitwirkungsrechte der Gesellschafter bestehen also nicht bei der normalen, laufenden Verwaltung der Beteiligungsrechte, wohl aber bei außergewöhnlichen Maßnahmen mit erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung, ohne dass auch hier der strenge Maßstab des Aktienrechts übertragen werden könnte.42

C.

Vertragskonzernrecht

I.

Einleitung

Das GmbHG enthält, anders als das Aktienrecht in den §§ 291 ff. AktG, keine Regelungen des Vertragskonzernrechts. Aus den einschlägigen steuerrechtlichen Normen43 lassen sich keine Rückschlüsse auf die gesellschaftsrechtlichen Anforderungen an Abschluss und Inhalt solcher Organisationsverträge ziehen.44 Die Rechtsprechung hat den Fragenkreis primär durch Rückgriff auf allgemeine Vorschriften des GmbH-Rechts und ergänzend durch analoge Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften geregelt. Grundlegende Bedeutung für das Rechtsgebiet haben die „Supermarkt“45- und „Siemens“46-Beschlüsse des BGH. 39 Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 62; Michalski/Zöllner, Syst. Darst. 4 Rn. 212; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, Anh. § 52 Rn. 42 ff.; Roth/Altmeppen/Altmeppen, Anh. § 13 Rn. 143; Jungkurth, S. 27 ff. 40 Michalski/Lenz, § 37 Rn. 15; Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 62a; MüHdb-GesR-III/Decher, § 70 Rn. 14. 41 Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 224 ff.; Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 64 f.; Hommelhoff, S. 442 ff. 42 Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 62a. 43 §§ 14, 17 KStG; § 2 Satz 2 GewStG. 44 BGHZ 105, 324 = NJW 1989, 295; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1995, 233; Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 49. 45 BGHZ 105, 324 = NJW 1989, 295. 46 BGH NJW 1992, 1452 ff. = AG 1992, 192 ff.

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6. GmbH-Konzernrecht 26

Diese Grundsätze betreffen vor allem Vertragskonzerne, bei denen die abhängige Gesellschaft die Rechtsform der GmbH hat, ohne Rücksicht auf die Rechtsform der herrschenden Gesellschaft. Nach der ganz h.M. werden die Regelungen der §§ 291 ff. AktG analog bei einer abhängigen GmbH angewendet, soweit eine vergleichbare Situation zu einer abhängigen AG vorliegt und keine GmbH-rechtliche Beurteilung eine andere Wertung erfordert.47 Darüber hinaus regelt das GmbH-Konzernrecht aber auch die Anforderungen an den Vertragsschluss auf der Ebene einer herrschenden GmbH. Nur wenn die abhängige Gesellschaft eine AG ist, sind die §§ 291 ff. AktG dagegen direkt anwendbar, auch wenn die herrschende Gesellschaft eine GmbH ist.

27

Ein Vertragskonzern wird durch einen Unternehmensvertrag gegründet. Gemäß den §§ 291, 292 AktG sind Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge nach § 291 AktG sowie andere Unternehmensverträge (Gewinngemeinschaft, Teilgewinnabführungsverträge, Betriebspacht- und -überlassungsverträge) nach § 292 AktG zu unterscheiden. Die rechtliche Einordnung insbesondere des Beherrschungsvertrags beschreibt der BGH dahin gehend, dass „ein solcher Unternehmensvertrag kein schuldrechtlicher Vertrag (sei), sondern ein gesellschaftsrechtlicher Organisationsvertrag, der satzungsgleich den rechtlichen Status der beherrschten Gesellschaft ändert. Diese Änderung besteht insbesondere darin, dass die Weisungskompetenz der Gesellschafterversammlung auf die herrschende Gesellschaft übertragen, der Gesellschaftszweck unter Aufhebung der unabhängigen erwerbswirtschaftlichen Teilnahme am Wirtschaftsverkehr bei einem in der Regel gleichbleibenden Unternehmensgegenstand am Konzerninteresse ausgerichtet und in das Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter eingegriffen wird.“48 Trotz dieser weitreichenden Bedeutung ist die grundsätzliche Zulässigkeit der Beteiligung von GmbH an Unternehmensverträgen sowohl als herrschendes als auch als abhängiges Unternehmen heute unbestritten. Der Grundsatz der Satzungsfreiheit in Bezug auf das Innenverhältnis der Gesellschafter (vgl. § 45 GmbHG) erlaubt nach h.M. eine Satzungsgestaltung, die einen Unternehmensvertrag überflüssig macht, da durch sie ein größtenteils identisches Ergebnis erzielt werden kann.49 Allerdings ist mit der h.M. zu fordern, dass bei satzungsändernden Beschlüssen, die einen Unternehmensvertrag ersetzen, auch die Anforderungen erfüllt werden müssen, die an einen solchen Vertrag gestellt werden.50

II.

Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge

1.

Beherrschungsvertrag

a)

Vertragsschluss

28

Durch einen solchen Vertrag überträgt eine abhängige GmbH das Weisungsrecht bezüglich der eigenen Leitung auf ein oder mehrere andere Unternehmen, er ist also ein Vertrag zwischen der abhängigen GmbH und einem/mehreren herrschenden Unternehmen. Es wird die in § 37 Abs. 1 GmbHG geregelte Weisungskompetenz der Gesellschafterversammlung auf das bzw. die herrschenden Unternehmen abgegeben mit der Folge, dass Weisungen direkt den Geschäftsführern der abhängigen GmbH erteilt werden können, ohne hierzu die Gesellschafterversammlung zu befragen.

29

Für den Abschluss des Beherrschungsvertrags sind aufseiten der abhängigen GmbH die Geschäftsführer zuständig (§§ 35, 37 GmbHG), Wirksamkeit erlangt er jedoch erst durch die Zustimmung der erforderlichen Mehrheit der Gesellschafterversammlung. Welches Mehrheitserfordernis hier gilt, hat der BGH im „Supermarkt“-Beschluss ausdrücklich offengelassen. In Betracht kommen wegen des satzungsgleichen Charakters des Beherrschungsvertrags lediglich die qualifizierte Mehr47 Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 133; Liebscher, Rn. 569; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, Anh. § 13 Rn. 32. 48 BGHZ 105, 324 = NJW 1989, 295. 49 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 38 III 3, 39 II, Liebscher, Rn. 572; a.A. wohl Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 136 f.; MüHdb-GesR-III/Decher, § 70 Rn. 14 f. 50 Vgl. nur Hachenburg/Ulmer, Anh. § 77 Rn. 186; Beuthien, ZIP 1993, 1589; Roth/Altmeppen/Altmeppen, Anh. § 13 Rn. 19 ff.

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C. Vertragskonzernrecht heit (§ 53 Abs. 2 GmbHG) oder das weiter gehende Erfordernis der Zustimmung aller Gesellschafter (nicht nur der bei der Gesellschafterversammlung erschienenen, arg. § 53 Abs. 3 GmbHG). Richtigerweise bedarf es mit der wohl h.M. der Zustimmung aller Gesellschafter, da durch den Unternehmensvertrag massiv in die Mitwirkungsrechte der Gesellschafter und damit in den Kernbereich der Mitgliedschaft51 eingegriffen wird.52 Aufseiten der herrschenden Gesellschaft ist § 293 Abs. 2 AktG im GmbH- Konzernrecht analog anwendbar,53 d.h., die Gesellschafter einer herrschenden GmbH müssen dem Vertrag mit qualifizierter Mehrheit zustimmen. Auch insoweit ist die Zustimmung als Wirksamkeitsvoraussetzung des Vertragsschlusses anzusehen, ihm kommt also nicht nur gesellschaftsinterne Bedeutung zu.54

30

Für den Abschluss eines Beherrschungsvertrags gilt auch im GmbH-Konzernrecht die Schriftform analog §§ 293 Abs. 3, 294 AktG.55 Darüber hinaus sind auf den Zustimmungsbeschluss der Gesellschaftsversammlung der abhängigen Gesellschaft die Erfordernisse der §§ 53, 54 GmbHG analog anzuwenden. Es bedarf daher einer notariellen Beurkundung des Zustimmungsbeschlusses (§ 53 Abs. 2 GmbHG) und der Anmeldung zum Handelsregister der abhängigen Gesellschaft (unter Beifügung des Zustimmungsbeschlusses der herrschenden Gesellschaft), wobei der Eintragung konstitutive Wirkung zukommt.56 Aufseiten der herrschenden Gesellschaft sind dagegen die weiteren Voraussetzungen eines satzungsändernden Beschlusses nicht zu wahren und auch einer Eintragung in das Handelsregister der herrschenden Gesellschafter bedarf es nicht, unabhängig ob es sich dabei um eine GmbH oder um eine AG handelt.57

31

b)

Konzernklauseln (Ermächtigungsklauseln)

Zur Vereinfachung des Abschlusses von Beherrschungsverträgen wird in der Literatur diskutiert, ob die Ermächtigung zum Abschluss solcher Verträge von vornherein geregelt werden kann. Dies könnte in der Satzung oder durch Gesellschafterbeschluss geschehen. Eine allgemeine Ermächtigung der Geschäftsführer einer abhängigen GmbH ist jedoch nach ganz herrschender Ansicht nicht möglich.58 Lediglich bei Bagatellfällen können diese Einwilligungen als zulässig angesehen werden.59 Bei herrschenden GmbHs sind solche Klauseln ebenfalls unzulässig, wenn sie generell abgefasst sind. Beziehen sie sich hingegen auf genau spezifizierte Einzelfälle, sind sie zulässig.60

32

Ebenfalls wird versucht, durch Herabsetzung der Zustimmungsquote der Gesellschafter eine praktische Vereinfachung zu erzielen. Bei der Obergesellschaft muss hier jedoch auch für die GmbH § 293 AktG beachtet werden, der eine Herabsetzung der Quote verbietet. Auch bei der abhängigen GmbH wird man im Regelfall eine generelle Herabsetzung der Zustimmungsquote als unzulässig anzusehen haben. Eine Ausnahme liegt allerdings dann vor, wenn dies in der Satzung von Anbeginn an geregelt ist und zugleich eine Vereinbarung von Ausgleichs- und Abfindungsleistungen analog §§ 304, 305 AktG für die Minderheitsgesellschafter mit geregelt wurde. Bei einer später eingefügten Klausel kann dies nicht gelten, hier gilt das Erfordernis der Zustimmung aller Gesellschafter analog § 53 Abs. 3 GmbHG.

33

51 Näher: Michalski/Hoffmann, § 53 Rn. 89. 52 Ebenso: Hachenburg/Ulmer, § 53 Rn. 145 f.; Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 144 ff.; Zeidler, NZG 1999, 692; Michalski/Hoffmann, § 53 Rn. 157; a.A. LG Dortmund, GmbHR 1998, 941; Halm, NZG 2001, 728; Lutter/ Hommelhoff/Hommelhoff, Anh. § 13 Rn. 64. 53 BGHZ 105, 324 = NJW 1989, 295; BGHZ 115, 187 = NJW 1991, 3142; BGH LM Nr. 2 zu § 293 AktG = NJW 1992, 1452. 54 BGHZ 105, 324 = NJW 1989, 295; Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 148; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, Anh. § 13 Rn. 55 und 73; Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 65. 55 BGHZ 105, 324 = NJW 1989; Hachenburg/Ulmer, § 53 Rn. 141; Hoffmann-Becking, WiB, 1994, 57; a.A. Pache, GmbHR 1995, 90. 56 Vgl. nur BGHZ 116, 37 = NJW 1992, 505; Pache, GmbHR 1995, 90; Hoffmann-Becking, WiB, 1994, 57. 57 AG Erfurt, GmbHR 1997, 75; Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 73; Vetter, AG 1994, 110. 58 MüHdb-GesR-III/Decher, § 70 Rn. 14; Timm, GmbHR 1989, 11; Krieger, DStR 1992, 432. 59 Hoffmann-Becking, WiB 1994, 57; Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 156. 60 Krieger, DStR 1992.

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6. GmbH-Konzernrecht c) 34

Fehlerhafte Unternehmensverträge

Wenn ein Unternehmensvertrag solch schwerwiegende Mängel aufweist, deretwegen seine Wirksamkeit zweifelhaft ist, so spricht man von „fehlerhaften“ Verträgen. Nach der Rechtsprechung des BGH werden solche Verträge, wenn sie trotz der Mängel vollzogen worden sind, nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft behandelt.61 Demnach sind sie für die Vergangenheit wirksam. Für die zukünftige Wirksamkeit gilt, dass, wenn es zwischenzeitlich nicht zu einer Heilung des Mangels gekommen ist, die Parteien jederzeit durch Kündigung aus wichtigem Grund den Vertrag mit Ex-nunc-Wirkung beenden können.62 d)

Vertragsinhalt

35

Das herrschende Unternehmen erlangt durch den Beherrschungsvertrag das Weisungsrecht gegenüber der abhängigen Gesellschaft analog § 308 AktG, wodurch es Weisungen an die Geschäftsführung direkt erteilen kann. Hierdurch wird auch die eigentliche Kompetenz der Gesellschafter bezüglich der Zustimmung zu Maßnahmen der Geschäftsführung überdeckt.63 Es tritt dadurch eine Vereinfachung ein, die zudem dadurch, dass solche Weisungen im Gegensatz zu Beschlüssen der Gesellschafterversammlung nicht angefochten werden können, zu einer effizienteren Struktur innerhalb des Konzerns führt. Bezüglich der Weisungen gilt, dass sie, solange Konzerninteressen damit verfolgt werden, nachteilige Folgen für die abhängige Gesellschaft haben können und dürfen. Die Grenze findet das Weisungsrecht dort, wo zwingendes Recht für bestimmte Maßnahmen besteht.64 Auch bei Geschäften, die praktisch eine Änderung der Satzung darstellen, besteht eine Beschränkung, wobei hier die Abgrenzung streitig ist.65 Entscheidend wird man darauf abstellen müssen, ob die in Frage stehende Maßnahme als von der Satzung der Gesellschaft gedeckt angesehen werden kann oder nicht.66

36

Auch wenn aufgrund des „Bremer Vulkan“-Urteils des BGH,67 in dem sich der BGH inhaltlich mit der Haftung im vertragslosen Konzern befasst, Rückgriffshaftungsregeln, die ohne eine analoge Anwendung der §§ 302, 303 AktG auskommen, möglich erscheinen, so spielt dies in der momentanen GmbH-Vertragskonzernrechtspraxis keine Rolle. Denn die Anwendung der §§ 302, 303 AktG analog sind im Vertragskonzernrecht zwingend für die steuerrechtliche Absicherung der Organschaft mit einer abhängigen GmbH.68 Das herrschende Unternehmen ist von daher entsprechend § 302 AktG zur Ausgleichung des Jahresfehlbetrags verpflichtet, der beim abhängigen Unternehmen sonst entstehen würde. Hierfür dürfen gem. § 272 Abs. 3 HGB auch Gewinnrücklagen benutzt werden, die während der Laufzeit des Unternehmensvertrags gebildet wurden. Nach Ende des Vertrags besteht die Verpflichtung der Obergesellschaft zur Sicherheitsleistung nach § 303 AktG analog.

37

Bei einer Verletzung der genannten Pflichten oder einer sich aus dem Unternehmensvertrag in Zusammenhang mit den §§ 241 Abs. 2, 242 BGB ergebenden Pflichten69 entsteht ein Anspruch der abhängigen Gesellschaft gegenüber der Obergesellschaft auf Schadensersatz. Dieser Anspruch steht neben der persönlichen Haftung der gesetzlicher Vertreter der Obergesellschaft analog §§ 309 Abs. 2, 310 Abs. 1 AktG und des Geschäftsführers und der Mitglieder des Aufsichtsrats bei der abhängigen Gesellschaft.70 61 BGHZ 103, 1 = NJW 1988, 1326; BGHZ 105, 168 = NJW 1988, 3143; BGHZ 116, 37 = NJW 1992, 505; BGH ZIP 2002, 35. 62 MüHdb-GesR-III/Decher, § 70 Rn. 17. 63 OLG Stuttgart, NZG 1998, 601; Roth/Altmeppen/Altmeppen, Anh. § 13 Rn. 50; Grauer, S. 158 ff. 64 Beispiele hierfür sind die Änderung des Satzungsvertrags, die Bestellung von Geschäftsführern sowie die Erhöhung des Stammkapitals. 65 Vgl. Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 177. 66 Eschenbruch, Rn. 3051; Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 93 ff. 67 BGHZ 149, 10 = NJW 2001, 3622. 68 MüHdb-GesR-III/Decher, § 70 Rn. 3; im Unterschied zum Steuerrecht (§ 17 Satz 2 Nr. 2 KStG) ist die Anwendung der §§ 302, 303 AktG analog auch unabhängig von einer Regelung im Unternehmensvertrag, da sie zwingendes Recht darstellen. 69 Bspw. Verstöße gegen die Grenzen des Weisungsrechts oder die Sorgfaltspflicht bei der Weisungserteilung. 70 Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 184; Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 107; Eschenbruch, Rn. 3192 ff.

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C. Vertragskonzernrecht e)

Unternehmensvertragsänderung und Unternehmensvertragsbeendigung

aa)

Änderung

Man versteht unter einer Änderung eines Unternehmensvertrags eine zweiseitige rechtsgeschäftliche Vereinbarung der Vertragsparteien, die ihre Wirksamkeit bereits während der Laufzeit des Vertrags entfalten soll und die die Regelungen des Vertrags inhaltlich verändert.71 Für den Abschluss des Änderungsvertrags gelten die §§ 145 ff. BGB.

38

Nicht entscheidend für die Annahme, ob eine Vertragsänderung vorliegt, sind der Umfang sowie die Wichtigkeit. Daher sind sowohl wichtige als auch marginale Änderungen hierunter zu fassen. Beispiele für mögliche Änderungen beginnen somit bei auf Gründen der Rechtssicherheit beruhendem, lediglich redaktionellem Austausch einzelner Wörter oder Passagen im Unternehmensvertrag72 und reichen bis zum Beitritt einer neuen Vertragspartei73 oder der Auswechslung des herrschenden Unternehmens.74

39

Fraglich ist, ob § 295 AktG, also eine Norm, die unmittelbar lediglich nur für Unternehmensverträge mit einer AG im Abhängigkeitsverhältnis gilt, im GmbH-Konzernrecht für abhängige GmbHs Geltung erlangt. Dies wird ganz überwiegend bejaht.75 Allerdings besteht Uneinigkeit darüber, ob die Gesellschafterversammlung der GmbH einstimmig dem Änderungsvertrag zustimmen muss oder ob hierfür eine qualifizierte Mehrheit genügt, wobei stets vertreten wird, die Höhe des Zustimmungserfordernisse müsse mit dem bei dem Neuabschluss eines Unternehmensvertrags identisch sein.76 Daher ist auch hier, genau wie beim originären Vertragsschluss, die Zustimmung aller Gesellschafter der abhängigen GmbH zu fordern (siehe Rn. 29). Aufseiten der herrschenden Gesellschaft ist, unabhängig davon, ob es sich hierbei um eine AG oder GmbH handelt, analog §§ 293 Abs. 2, 295 AktG die Zustimmung der Gesellschafter zu der Vertragsänderung zu verlangen.

40

bb)

Beendigung

Eine Beendigung des Unternehmensvertrags kann verschiedene Gründe haben: In Betracht kommen unter anderem eine vertraglich fixierte Kündigung, eine Kündigung aus wichtigem Grund, eine Vertragsaufhebung sowie Zeitablauf, Auflösung, Umwandlung, Rücktritt und Anfechtung.

41

§ 296 AktG regelt die Vertragsaufhebung im Aktienrecht. Diese Regelung findet nach Meinung der Rechtsprechung77 sowie der überwiegenden Meinung im Schrifttum78 auch im GmbH-Konzernrecht entsprechende Anwendung. Dies bedeutet, dass nach § 296 Abs. 1 Satz 1 AktG analog die Aufhebung nur zum Ende eines Abrechnungszeitraums erfolgen darf. Nach § 296 Abs. 1 Satz 2 AktG ist eine rückwirkende Aufhebung unzulässig, sodass entsprechende Klauseln nichtig sind. § 296 Abs. 1 Satz 3 AktG sieht die schriftliche Form der Aufhebung vor.

42

Auch die analoge Anwendung von § 297 AktG ist im GmbH-Konzernrecht anerkannt. Daher kann gem. § 297 Abs. 1 AktG analog aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden. Ein wichtiger Grund ist exemplarisch in § 297 Abs. 1 Satz 2 AktG benannt: Danach liegt ein solcher vor, wenn der andere Vertragsteil (das herrschende Unternehmen) seine Verpflichtungen voraussichtlich nicht erfüllen kann. Umgekehrt, d.h., wenn sich die ökonomische Situation der abhängigen Gesellschaft verschlechtert, besteht kein wichtiger Grund, da das gesamte unternehmerische Risiko vom herrschenden Unternehmen getragen wird. Weitere zur außerordentlichen Kündigung berechtigende wichtige Gründe sind ein fehlerhafter Unternehmensvertrag oder sonstige schwere

43

71 72 73 74 75

BGH NJW 1979, 2103; OLG Frankfurt/M., AG 2005, 353. Hüffer, § 195 AktG Rn. 3; Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 123; a.A. Krieger/Jannott, DStR 1995, 1473. BGHZ 119, 1 = NJW 1992, 2760; Timm, in: FS Kellermann, S. 461. MüHdb-GesR-III/Decher, § 70 Rn. 36; Krieger/Jannott, DStR 1995, 1473. Vgl. nur Hoffmann-Becking, WiB 1994, 57; Hachenburg/Ulmer, Anh. § 53 Rn. 153 ff.; Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 186. 76 Liebscher, Rn. 803 f.; Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 122. 77 LG Essen, NZG 1998, 860. 78 Vgl. nur Ulrich, GmbHR 2004, 1000; Eschenbruch, Rn. 3189; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, Anh. § 52 Rn. 118; a.A. aber Baumbach/Hueck/Zöllner, Anh. KonzernR Rn. 72.

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6. GmbH-Konzernrecht Pflichtverletzungen.79 Die ordentliche Kündigung ist im AktG nicht geregelt. Die Rechtsprechung lässt daher eine ordentliche Kündigung nur zu, wenn im Unternehmensvertrag selbst eine Kündigungsklausel enthalten ist.80 Auch wenn dies in der Literatur umstritten ist,81 sollten die Parteien aufgrund der sich ansonsten ergebenden Unsicherheiten unbedingt eine Klausel zur ordentlichen Kündigung in den Unternehmensvertrag einbauen, um dadurch Rechtssicherheit zu erlangen. 44

Ebenfalls äußerst umstritten ist die Frage, ob die Insolvenz einer der Vertragsparteien ein Beendigungsgrund ist. Während die überwiegende Meinung, der zu folgen ist, von der Beendigung des Vertrags durch die Insolvenz ausgeht,82 wird auf der anderen Seite vertreten, dass der Unternehmensvertrag bestehen bleibe, dass aber eine Kündigung aus wichtigem Grund bestehe.83 2.

Gewinnabführungsvertrag

45

Der Gewinnabführungsvertrag ist in § 291 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AktG geregelt und ist ein Vertrag, durch den sich eine abhängige Gesellschaft verpflichtet, ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen, die herrschende Gesellschaft, abzuführen. Oftmals wird ein Beherrschungsvertrag mit einem Gewinnabführungsvertrag verbunden (sog. Organschaftsverträge). Der Abschluss des Gewinnabführungsvertrags weist keine Besonderheiten zu den bei den Beherrschungsverträgen genannten Regelungen auf, auch bezüglich der Zustimmungsregelungen kann auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden (siehe Rn. 28 ff.). Mit dem Vertragsschluss ändert sich der Zweck der Gesellschaft dahin gehend, dass er jetzt nicht mehr auf die Gewinnerzielung im gemeinsamen Interesse der Gesellschafter, sondern für die Obergesellschaft gerichtet ist.84

46

Die §§ 300 ff. AktG werden im GmbH-Konzernrecht analog angewendet, sodass die dort geregelten Beschränkungen in Bezug auf die Höhe des Gewinns, der abzuführen ist (§§ 300, 301 AktG), und die Übernahmepflicht der Jahresfehlbeträge (§ 302 AktG) sowie die Gläubigerschutzregelungen des § 303 AktG auch für Gewinnabführungsverträge gelten.

III. 47

In § 292 AktG sind andere Unternehmensverträge geregelt, die zwischen einer abhängigen GmbH und einer Obergesellschaft geschlossen werden können. Es sind dies namentlich der Teilgewinnabführungsvertrag nach § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG, die Gewinngemeinschaft nach § 292 Abs. 1 Nr. 1 AktG, der Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsvertrag nach § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG sowie der Managementvertrag, auf den § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG analog angewendet wird. 1.

48

Andere Unternehmensverträge

Teilgewinnabführungsvertrag

Von großer praktischer Bedeutung ist der Teilgewinnabführungsvertrag, der gegeben ist, wenn sich eine abhängige Gesellschaft (dies kann auch eine GmbH sein) dazu verpflichtet, einen Teil ihres Gewinns abzuführen.85 Dies liegt unter anderem immer dann vor, wenn eine stille Beteiligung vereinbart wird, da der stille Gesellschafter an den Gewinnen des Unternehmens partiell partizipiert.86 Die Nichteinhaltung der Formvorschriften des Rechts der Vertragskonzerne führt in der Rechtsprechung der Instanzgerichte87 oftmals dazu, dass die Regelungen für fehlerhafte Unternehmensverträge Anwendung finden (siehe Rn. 34). Dies hat zur Folge, dass eine Kündigung lediglich mit zukünftiger Wirkung ausgesprochen werden kann und dass die Wirkungen für die Vergangenheit wirksam bleiben. Der BGH hält einschränkend jedoch Ansprüche auf Schadensersatz für die stillen 79 80 81 82 83 84 85 86

Vgl. Liebscher, Rn. 832 ff. BGHZ 122, 211 = NJW 1993, 1976. Wie der BGH wohl Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 191; a.A. Timm, in: FS Kellermann, S. 461. Baumbach/Hueck/Zöllner, Anh. KonzernR Rn. 52; MünchKomm-AktG/Altmeppen, § 297 Rn. 43. Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4, Rn 155; Noack/Casper/Schäfer, Gesellschaftsrecht, Rn. 723. Vgl. Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 201. Siehe Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 55; Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 213. LG Darmstadt, ZIP 2005, 402; sich ergebende Probleme bei der Eintragung von stillen Gesellschaftsverträgen sind vom Gesetzgeber erkannt worden, woraufhin er § 294 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 AktG neu gefasst hat. 87 OLG Hamburg, AG 2003, 519; OLG Stuttgart, NZG 2003, 1160; OLG Frankfurt/M., NZG 2004, 136.

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C. Vertragskonzernrecht Gesellschafter wegen Verschuldens bei Vertragsschluss sowie Prospekthaftungsansprüche für möglich.88 Problematisch sind Teilgewinnabführungsverträge vor allem deshalb, weil die Schutzvorschriften des Gewinnabführungsvertrags im großen Rahmen nicht gelten, obwohl es möglich ist, den Gewinn bis auf einen kleinen Teil weitgehend abzuführen, was auf eine eklatante Reduzierung des Minderheitenschutzes hinausläuft. Hier bestehen verschiedene Lösungsansätze, diesem Problem gerecht zu werden. Der richtige Weg erscheint, den Vertragsschluss von der Zustimmung aller Gesellschafter abhängig zu machen89 und zusätzlich eine analoge Anwendung des § 302 AktG (Verlustübernahme) in der Höhe zu fordern, in der die Gewinne abgeführt werden.90

49

Viel diskutiert ist die Frage, ob die Vertretungsmacht der GmbH-Geschäftsführer nach § 37 Abs. 2 GmbHG den Abschluss von Teilgewinnabführungsverträgen umfasst oder ob es der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedarf. Nach richtiger Ansicht kann hier keine unterschiedliche Behandlung bei einer GmbH im Gegensatz zu einer AG gegeben sein, da bei beiden der Einschnitt in die Organisation der Gesellschaft gleich tief ist.91 Daher bedarf es der Zustimmung der GmbHGesellschafter zu dem Vertrag, und zwar wiederum in einer einstimmigen Entscheidung.

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2.

Gewinngemeinschaft

Gewinngemeinschaften liegen dann vor, wenn sich mehrere Unternehmen wechselseitig verpflichten, ihren Gewinn zur Aufteilung eines gemeinschaftlichen Gewinns zusammenzulegen. Durch den Gewinngemeinschaftsvertrag gründen die an diesem beteiligten Unternehmen eine BGBGesellschaft, auf die die §§ 705 ff. BGB anwendbar sind.92 Die Regelungen des Aktienrechts finden unmittelbar nur dann Anwendung, wenn eine AG bzw. KGaA an der Gewinngemeinschaft beteiligt ist.93 Analog gelten diese Regelungen jedoch auch für GmbHs. Die Geschäftsführer haben keine Vertretungsmacht zum Abschluss des Vertrags zur Gründung der GbR. Ein solcher Abschluss obliegt den Gesellschaftern, die einstimmig zustimmen müssen.94 Wird der Vertrag ohne einen einstimmigen Gesellschafterbeschluss trotzdem durchgeführt, so sind die §§ 30 f. GmbHG anwendbar und es entstehen Ansprüche aufgrund Verstoßes gegen den Gesellschaftsvertrag gegen die Mehrheitsgesellschafter.95 3.

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Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsvertrag

Beim Betriebspachtvertrag verpachtet eine Gesellschaft ihre gesamten Betriebsanlagen, die vom Pächter weitergeführt werden. Dadurch wird die verpachtende Gesellschaft zu einer „Rentnergesellschaft“.96 Beim Betriebsüberlassungsvertrag liegt lediglich der Unterschied vor, dass der Übernehmer die Geschäfte aufgrund einer Vollmacht gem. § 54 HGB weiterführt. In beiden Fällen handelt der Übernehmer auf eigene Rechnung.

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Die Gefahr bei dieser Art von Verträgen ist, dass oft ein verdeckter Beherrschungsvertrag bzw. Gewinnabführungsvertrag vorliegt. Ist dies der Fall, so gelten die für diese Verträge geltenden Vorschriften, die bezüglich des Schutzes weiter gehend sind.

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Auch für den Abschluss von Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsverträgen muss die Gesellschafterversammlung einstimmig ihre Zustimmung erteilen.97

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88 89 90 91 92 93 94 95 96 97

BGH NZG 2004, 961. So auch Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 215; Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 185; Raiser/Veil, § 57 Rn. 13. Ähnlich: Liebscher, Rn. 607. Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 214; Schneider, in: Schneider (Hrsg.), S. 7, 26 ff.; a.A. Hachenburg/Ulmer, Anh. § 77 Rn. 203a. BGHZ 24, 279 = NJW 1957, 1362. Siehe Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 210. Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 185; Schneider, in: Schneider (Hrsg.), 7, 26 ff.; a.A. Liebscher, Rn. 674. Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 185; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, Anh. § 52 Rn. 84. Dieser Begriff wird von Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 216, verwendet. So auch Mimberg, S. 144 ff.; Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 219; anders die wohl h.M.: Führling, S. 167 ff.; Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 187.

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6. GmbH-Konzernrecht 4. 55

Managementverträge

Diese Verträge, die oft auch als Betriebsführungsverträge bezeichnet werden, sind dadurch gekennzeichnet, dass das herrschende Unternehmen Eigentümer und das abhängige Unternehmen Betriebsführer ist. Hier ist mit der h.M. die Zustimmung der Gesellschafter für den Vertragsabschluss zu verlangen,98 davon ist jedoch unstreitig Abstand zu nehmen, wenn lediglich einzelne Betriebe überlassen werden.99

D.

Faktisches Konzernrecht

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Faktische GmbH-Konzerne haben in der Praxis eine große Bedeutung, sie sind zahlenmäßig wahrscheinlich häufiger anzutreffen als GmbH-Vertragskonzerne. Die besondere Gefahr, die hier besteht, ist, dass aufgrund der Zuständigkeitsordnung der GmbH, die von der AG verschieden ist, das nunmehr herrschende Unternehmen über die von ihm dominierte Gesellschafterversammlung nahezu allmächtig wird und die Lenkung der GmbH alleine bestimmen kann, was zur Folge hat, dass das Eigeninteresse der GmbH verdrängt wird und damit unberücksichtigt bleibt. Die aktienrechtlichen Regelungen können aufgrund der unterschiedlichen Konzeptionen im GmbH- und AGRecht nicht ohne Weiteres angewendet werden, sodass es spezieller, vom aktienrechtlichen Modell unabhängiger eigenständiger Lösungen bedarf.

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Das herrschende Unternehmen kann auf die abhängige GmbH nahezu ungehindert Einfluss ausüben und im Zuge der Leitungsmacht in diese eingreifen. Aufgrund der Organisation der GmbH besteht zugunsten der Obergesellschaft durch ihre Mehrheit in der Gesellschafterversammlung eine sehr umfassende Macht, die sich vor allem in der Weisungsgebundenheit des Geschäftsführers zeigt. Aus dieser Situation heraus ist es ein Leichtes, die Interessen der abhängigen GmbH zu übergehen, um dadurch Vorteile für das herrschende Unternehmen zu erlangen. Diesen Vorteilen stehen die Nachteile vor allem der Minderheitsgesellschafter der abhängigen GmbH, aber auch deren Gläubigern gegenüber.100

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Diese Notwendigkeit der Sicherung der Rechte der abhängigen GmbH und ihrer Minderheitsgesellschafter sowie ihrer Gläubiger hat zur Entwicklung einer sog. Treuepflicht des herrschenden Unternehmens geführt.101 Diese Treuepflicht besagt, dass sich die herrschende Gesellschaft schadensersatzpflichtig macht, wenn sie auf die abhängige GmbH dergestalt Einfluss nimmt, dass diese hierdurch grundlos geschädigt wird oder dass hierdurch die Rechte der Minderheitsgesellschafter beeinträchtigt werden, ohne dass hierzu eine Notwendigkeit bestand.102 Eine Anwendung des § 311 AktG, nach dem im Aktienrecht nachteilige Einzelmaßnahmen gegen Leistung eines Nachteilsausgleichs möglich sind, auf abhängige GmbHs kommt nach einhelliger Ansicht weder unmittelbar noch analog in Betracht.103 Daher dürfen keine Maßnahmen, die gegen die Treupflicht verstoßen, ausgeführt werden, solange nicht alle Gesellschafter ihre Zustimmung erklären.104 Werden durch die herrschende Gesellschaft Maßnahmen veranlasst, die gegen die Treuepflicht verstoßen, und haben nicht alle Gesellschafter der abhängigen GmbH diesen zugestimmt, so kann hiergegen eine Klage auf Unterlassung erhoben werden.

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Wenn eine entsprechende Maßnahme durchgeführt worden ist, bestehen Schadensersatzansprüche, die auf Rückgängigmachung der getroffenen Maßnahme gerichtet sind bzw. – wenn dies nicht mehr möglich ist – auf Geldersatz gerichtet sind.105 Der Schadensersatzanspruch muss grundsätzlich von den Gesellschaftern der abhängigen GmbH nach § 46 Nr. 8 GmbHG beschlossen 98 99 100 101 102 103

Siehe MüHdb-GesR-III/Decher, § 70 Rn. 48; Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 187. MüHdb-GesR-III/Decher, § 70 Rn. 48. Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4, Rn. 235. Siehe Ziemons, S. 113; Konzen, NJW 1989, 2977; Hachenburg/Ulmer, Anh. § 77 Rn. 76 und 90. Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 68; Orth, DStR, 1994, 250; Roth/Altmeppen/Altmeppen, Anh. § 13 Rn. 140. Siehe dazu nur BGHZ 95, 330 = NJW 1986, 188; BGHZ 149, 10 = NJW 2001, 3672; Hachenburg/Ulmer, Anh. § 77 Rn. 55; MüHdb-GesR-III/Decher, § 68 Rn. 18. 104 MüHdb-GesR-III/Decher, § 68 Rn. 18; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, Anh. § 13 Rn. 17. 105 Vgl. Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 85 ff.; Michalski/Zeidler, Syst. Darst. 4, Rn. 242 ff.

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E. Der existenzvernichtende Eingriff werden. Das herrschende Unternehmen ist hierbei nicht stimmberechtigt (47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG). Sofern die Geltendmachung der Ansprüche von der Gesellschafterversammlung treuwidrig verweigert werden, kann auch der einzelne Gesellschafter auf Leistung an die Gesellschaft klagen.106 Anspruchsgegner ist das herrschende Unternehmen. Daneben besteht u.U. auch eine Haftung des Geschäftsführers der abhängigen GmbH, die nur dann ausscheidet, sofern er eine Weisung erhalten hat, die für ihn bindend gewesen ist.107 Ein Verstoß gegen die Treuepflicht liegt immer dann vor, wenn Leistungsbeziehungen innerhalb eines Konzerns nicht gemäß den Marktbedingungen wie zwischen unabhängigen Dritten abgewickelt werden.108 Dies ist auch dann der Fall, wenn die abhängige GmbH dem herrschenden Unternehmen eine sog. Konzernfinanzierung zu unangemessen günstigen Bedingungen bietet, wobei diese im Einzelfall sehr unterschiedlich ausgestaltet sein kann.109 Auch durch Strukturmaßnahmen kann ein Verstoß gegen die Treupflicht bewirkt werden.110 Ein solcher liegt auch bei einer übertragenden Auflösung vor, wenn das herrschende Unternehmen einen unangemessen niedrigen Preis für die abhängige GmbH zahlt.111 Eine weitere Fallgruppe des treuwidrigen Verhaltens berührt das Ausnutzen von Geschäftsmöglichkeiten, sofern die vom herrschenden Unternehmen ausgenutzte Chance eigentlich und ausschließlich der abhängigen GmbH zustand.112

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Auch bei mehrstufigen Konzernverbindungen besteht eine Treuepflicht dahin gehend, dass es der Muttergesellschaft mit den oben dargestellten Konsequenzen untersagt ist, ihre Machtstellung zuungunsten der Enkelgesellschaft missbräuchlich einzusetzen.

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E.

Der existenzvernichtende Eingriff

Der BGH hat im „Bremer Vulkan“-Urteil113 die Rechtsfigur des qualifiziert-faktischen Konzerns für Geschichte erklärt und stattdessen eine vom Konzernrecht unabhängige Durchgriffshaftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs eingeführt. Dieser wurde in der Folgezeit bestätigt.114 Nichtsdestotrotz ist der Hauptanwendungsbereich im Konzernrecht anzusiedeln.

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Zunächst muss ein existenzvernichtender Eingriff vorliegen. Dieser liegt bei einem Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen in einem ins Gewicht fallenden Maß vor, der ohne die erforderliche Rücksicht auf die Erhaltung der Fähigkeit zur Bedienung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft erfolgt.115 Daraus folgt die zweite Voraussetzung: Durch den Eingriff muss eine ins Gewicht fallende Beeinträchtigung der GmbH, ihre Verbindlichkeiten ganz oder teilweise zu erfüllen, verursacht werden,116 der Eingriff muss mithin existenzvernichtend sein. Zwischen diesen beiden Voraussetzungen muss Kausalität bestehen.117 Letzte Voraussetzung ist, dass keine Möglichkeit des Ausgleichs des zugefügten Nachteils nach den §§ 30, 31 GmbHG besteht.

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Bei der Haftung aufgrund eines existenzvernichtenden Eingriffs handelt es sich um eine Durchgriffshaftung.118 Wenn die beschriebenen Voraussetzungen erfüllt sind, ist eine volle Haftung gegeben. Eine Beschränkung der Haftung nach § 13 Abs. 2 GmbHG kommt nicht zum Zuge. Die Rechtsfolge ist von daher die persönliche Haftung der Gesellschafter, bei denen die Voraussetzungen erfüllt sind. Erfasst sind hiervon alle die Forderungen, die zum Zeitpunkt des Eingriffs gegen die

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106 Im Wege der sog. actio pro societate; hierzu BGHZ 65, 15 = NJW 1975, 2101; Hachenburg/Ulmer, Anh. § 77 Rn. 90; Assmann, in: FS 100 Jahre GmbHG, S. 657. 107 Eschenbruch, Rn. 4223; Altmeppen, S. 419. 108 BGHZ 65, 15 = NJW 1975, 2101. 109 MüHdb-GesR-III/Decher, § 68 Rn. 23. 110 Kowalski, GmbHR 1993, 253; Hachenburg/Ulmer, Anh. § 77 Rn. 137. 111 Siehe MüHdb-GesR-III/Decher, § 68 Rn. 24. 112 Röhricht, WPg 1992, 766. 113 BGHZ 149, 10 = NJW, 2001, 3622. 114 BGHZ 151, 181 = NJW 2002, 3024; BGHZ 150, 61 = NJW 2002, 1803. 115 Vgl. BGHZ 151, 181 = NJW 2002, 3024. 116 BGHZ 151, 181 = NJW 2002, 3024. 117 Hoffmann, NZG 2002, 68. 118 BGHZ 151, 181 = NJW 2002, 3024; BGH GmbHR 2005, 225 f. = ZIP 2005, 117.

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6. GmbH-Konzernrecht GmbH begründet sind. Bestehen gegen mehrere Gesellschafter Ansprüche aufgrund existenzvernichtenden Eingriffs, so haften diese gesamtschuldnerisch gem. § 421 BGB. Verteidigen können sich die aufgrund der Durchgriffshaftung in Anspruch genommenen Gesellschafter mit der GmbH zustehenden Einwendungen analog § 129 HGB.119 Ho ff-

F. 65

Muster

Auf der CD-ROM finden sich die folgenden drei Muster:

1.

Muster Nr. 94: Gewinnabführungsvertrag Das Muster enthält einen einfachen Gewinnabführungsvertrag zwischen zwei Gesellschaften mit beschränkter Haftung zur Herbeiführung einer körperschaftsteuerlichen Organschaft. Die Regelungen in § 3 sind nur erforderlich, wenn außenstehende Gesellschafter vorhanden sind. Der Vertrag bedarf der Schriftform und kann seitens der beteiligten Gesellschaften nur durch die gesetzlichen Vertreter (Geschäftsführer) abgeschlossen werden.

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2. 95

Muster Nr. 95: Zustimmung der Gesellschafterversammlung der Tochtergesellschaft zum Gewinnabführungsvertrag Das Muster enthält das Protokoll der Gesellschafterversammlung der Tochtergesellschaft, die über die Zustimmung zu einem Gewinnabführungsvertrag beschließt. Wenn kein einstimmiger Beschluss zustande kommt oder außenstehende Gesellschafter vorhanden sind, müssen nach §§ 293a bis 293g AktG weitere formale Bestimmungen beachtet werden. Der Zustimmungsbeschluss der Muttergesellschaft ist nicht beurkundungsbedürftig, wenn es sich bei dieser um eine GmbH handelt (anders bei einer AG gemäß §§ 293 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2, 130 Abs. 1 Satz 3 AktG).

3.

Muster Nr. 96: Anmeldung Gewinnabführungsvertrag zum Handelsregister Das Muster enthält die erforderliche Anmeldung eines Gewinnabführungsvertrags zur Eintragung in das Handelsregister bei der Tochtergesellschaft. Die Anmeldung ist von den Geschäftsführern der Gesellschaft in vertretungsberechtigter Zahl zu unterzeichnen. Der Vertrag wird erst mit seiner Eintragung in das Handelsregister wirksam (§ 294 Abs. 2 AktG, siehe dazu „Steuerrecht“, S. 887 ff., Rn. 80).

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119 OLG Jena, GmbHR 2002, 112; Hoffmann, NZG 2002, 68.

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6. GmbH-Konzernrecht - Firmextra

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