CAPÍTULO I CONCEPTOS BÁSICOS. 1.3.
CONCEPTO DE PENA. “La pena es el recurso de mayor severidad que puede utilizar el estado
para asegurar la convivencia, es un mal previsto por la ley que se impone por el estado al responsable de un hecho delictivo por medio de los órganos jurisdiccionales competentes. “1 Desde otra perspectiva se afirma que la pena es “La consecuencia última del delito es el castigo que estado impone, con fundamento en la ley, al sujeto responsable de un delito. El estudio de la pena corresponde a una de las ramas de la criminología, la penología, la cual profundiza en su estudio e incluye en sus antecedentes históricos hasta llegar conclusiones sobre efectividad
o
inutilidad de las penas.” El maestro Pavón Vasconcelos nos ofrece una edificación de la punibilidad, describiéndola como la amenaza de pena que el estado asocia a la violación de los derechos consignados en las normas jurídicas, dictada para garantizar la permanencia del orden social.2 Desde la teoría hegeliana de la pena, esta es la afirmación del derecho, donde la ley es la tesis (afirmación), el delito es la antítesis (negación) y la pena es la síntesis (negación de la negación) que da vigencia al derecho. De lo anterior se desprende que la pena consiste en una medida de reacción del Estado, que se impone previo juicio, a toda aquella persona que ha actualizado a la comisión de un delito.
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GOMEZ DE LA TORRE, IGNACIO, y/o Lecciones de Derecho Penal, Parte General, 2ª Ed., Edit. Praxis, España, 1999, pág. 325. Comentarios de Derecho Penal, Edit. Porrúa, México, 1980. pág. 445.
Pena es la real privación o restricción de bienes del autor del delito, que lleva a cabo el órgano ejecutivo para la prevención especial, y determinada en su máximo por la culpabilidad y en su mínimo por la repersonalización. La pena, no es otra cosa que el mal que uno padece contra su voluntad y por superior precepto, por el mal que voluntariamente hizo con malicia o por culpa. Es pues la naturaleza de la pena, según esta definición, que es la ejecución de una sentencia judicial, y por consiguiente no hay pena sin ley, no hay ley sin legislador, ni legislador sin superioridad. Así mismo es necesario, que sea contra la voluntad del que la padece, porque sin esas circunstancias dejaría de ser pena. “No es pena lo que se padece voluntariamente”. Esto avala mi posición, en el sentido de que es utópico hablar de un tratamiento de “re personalización” y por ende, tratar de quitarle la esencia del castigo a la pena conforme lo plantean las falsas ideas de penalistas modernos. Por ello, sigo inclinándome por el concepto de Cuello Calón, quien afirmaba: Pena el sufrimiento impuesto por el estado en ejecución de una sentencia, al culpable de una infracción penal”. a).- La pena es un hecho particular y concreto; b).- Su instancia Jurídica es la ejecutiva; c).- Es real privación o restricción de bienes del autor del delito; d).- Su legitimación emerge de la existencia del delito plenamente probado; e).- Su función es la prevención especial; f).- Es tan solo para sujetos imputables. Es indiferencia a profundizar en la esencia de la pena es preocupante en la actualidad, a tal grado que se considera, que la pena es una manifestación de violencia institucional que limita derechos y reprime necesidades fundamentales del ser humano, que esa justicia penal sirve a grupos minoritarios en el poder y que el arbitrio de ellos, se fijan los castigos para
quienes incurren en delito, causando más problemas que resolverlos, creando los catálogos de penas en forma arbitraria por parte del poder legislativo.
1.4.
TIPOS DE PENA. 1.2.1. Prisión.
En la antigüedad existían penas privativas de libertad que debían cumplirse en establecimientos a los cuales se les llamaba cárcel; este término, según el diccionario, significa cosa pública destinada para la custodia y seguridad de los reos; en estas se ingresaba a personas deudoras, que no pagaban o cumplían con sus responsabilidades por ejemplos lo impuestos. Luego nace el concepto de penitenciaria, que se concibe como lugar para lograr que quien violara la ley penal se arrepintiera. En la época actual, se le llama “centro de readaptación social”, sin embargo, remontándonos en la historia del derecho, nos damos cuenta que la prisión, como la pena, fue casi desconocida; pero hubo pueblos que tenían lugares estratégicos para utilizarlos como cárceles; por ejemplo, los chinos en el siglo XVLL elaboraron un reglamento carcelario a base de tormentos, los egipcios tenían lugares privados donde se debían realzar trabajos como sanción, mientras que los japoneses dividían su país en cárcel del norte y del sur para clasificar a sus condenados según el delito que se cometía. La pena de prisión apareció como sustituta de la pena de muerte, en primer lugar por que permitía la conservación de la vida humana y en segundo por que dejaba establecer un mínimo y un máximo según la gravedad del delito cometido, siempre internado en el penal; en la antigüedad
1.2.2.
Multa.
Multa (del latín multa) o multa pecuniaria es la sanción administrativa o penal consistente en un pago en dinero, a veces expresado como días de multa (cuando su pago redime la reclusión por el número correspondiente de días).Se
denomina multa coercitiva a la que se reitera por plazos determinados si no se paga: Una vez dictado un acto administrativo que establezca una obligación personal, frente al incumplimiento por parte de la persona obligada, la administración puede tomar diversas medidas: ejecución subsidiaria, multa coercitiva, compulsión sobre las personas, y la más general y utilizada: el apremio sobre el patrimonio.
1.2.3.
Reparación del daño.
Esta tiene el carácter de pena publica y tiene su fundamento jurídico no en el derecho penal, sino el verdadero génesis de la reparación del daño nace del derecho civil de la responsabilidad civil extracontractual por hecho ilícito que posteriormente evoluciona y por economía procesal para la víctima se traslada al código penal como una consecuencia de la comisión de un delito. La reparación del daño tiene tres vertientes, por un lado consiste en la restitución de las cosas al estado en que se encontraban antes de la comisión del delito; de no ser esto posible a la entrega de una cosa igual; o bien al pago de una cantidad de dinero en la que haya sido valuada la cosa o el daño sufrido. Dentro de la reparación del daño se inserta el rubro del daño moral que es la afectación psicoemocional sufrida por la victima con la comisión del delito y puede consistir en el pago de una cantidad de dinero o bien en el pago de los tratamientos y curaciones que necesite la víctima. Tratándose de delitos contra la vida y la integridad corporal la reparación del daño se sujetara a las disposiciones de la ley federal del Trabajo.
1.2.4.
Decomiso.
Es el acto de incautar o privar de las posesiones o bienes sin compensación, pasando ellas al erario público.
Por disposición legal solo pueden ser materia de decomiso los instrumentos, objetos o productos del delito. Por instrumentos debe entenderse cualquier ente que haya sido utilizado para perpetrar el injusto, por ejemplo si en el delito de homicidio se utilizase.
1.2.5.
Trabajo a favor de la comunidad.
El trabajo a favor de la comunidad consiste en la prestación de servicios personales, no remunerados, que abran de desarrollarse en instituciones públicas educativas o asistenciales. Estas jornadas siempre se tendrán que desarrollar en periodos distintos a aquellos que constituyan el horario de labores de los que emerjan las fuentes principales de ingreso para la subsistencia del sujeto o de su familia, y nunca abran de exceder de la jornada extraordinaria que determina el artículo 123 constitucional, es decir no podrán exceder de tres horas diarias por más de tres veces a la semana.
1.2.6.
Los fines y principios de la pena.
La pena debe cumplir determinados fines, de corrección donde la pena, antes que todo, debe lograr corregir al sujeto; actualmente se habla de readaptación social; erróneamente se habla de “rehabilitación”, pero esta es otra situación. A.
De protección a la sociedad, manteniendo el orden social y
jurídico. B.
De intimidación pues debe atemorizar y fundar el modo que inhiba
a las personas para no delinquir. Como toda figura jurídica la pena debe tener un fin, perseguir un objetivo, un sustento teórico que la justifique, en su fase primaria, la pena se concebía como una venganza, primero privada (bajo la ley del talión) y después pública,
el primer aspecto primordial en el que la dogmática de la pena presenta un avance considerable está en la monopolización de la pena en el estado, siendo este el único con facultades para poner pena laguna, con tal hecho se institucionaliza la función sancionadora. Después se estimó que la pena como un auténtico castigo ya sea en la etapa medieval, como forma de expiación de la culpa, en donde el delito se equiparaba al pecado, y con posterioridad ante la separación del estado y la iglesia se hablaba de una retribución, en la cual la pena regresaba al autor un mal por el mal causado y a veces en la misma proporción, por ejemplo la pena de muerte. Sin embargo, desde la aparición del ilustre Marqués de Becaria, quien fuera el primero en ahondar seriamente en el tema, se empezó a hablar de una utilidad de la pena, al respecto el maestro apuntaba: “para que una pena sea justa solo debe tener justos grados de intensidad que basten para apartar del delito a los hombres”. 3 Es por tal motivo que la pena desde su concepción abstracta en la ley, debe perseguir uno o varios fines, y además debe basarse en principios sólidos que lo justifiquen. De nueva cuenta Becaria al respecto decía, casi poéticamente: “consultemos al corazón humano y en el hallaremos los principios fundamentales del verdadero derecho del soberano para penar los delitos.” 4 Desde un plano más mundano podemos citar el principio de necesidad, de justicia, de prontitud y de utilidad. “El primero de ellos exige al Estado que está completamente seguro de que la pena debe ser necesaria para los fines que se propone, sino es así, no debe aplicarse, pues de lo contrario los derechos de la justicia se convertirían en una detestable y cruel tiranía.”5 El principio de justicia implica que la pena debe ser justa en cuanto a su proporción en sus dos aspectos. Primero en relación a la punibilidad prevista 3
BECARIA, Cesar. Tratado de los delitos y de las penas, Edit. Cajica, México 1967. pág. 45. Idem. 5 LARDIZABAL Y URIBE, Manuel. Discurso sobre las penas. Edit. Porrúa, México, 1982, pág. 45. 4
por el legislador, pues este que este debe ser justo al establecer la proporción entre el delito y la pena; y en segundo lugar en lo que refiere a la punición fijada por el juez, porque al imponerla deberá hacerlo con el más recto criterio de que la pena impuesta al delincuente es la más justa y es la que merece.6 El principio de prontitud se encuentra estrechamente ligado con el principio de celeridad procesal, ya que la pena también debe ser propia, y eso significa, que cuando se deba de imponer una pena se haga lo más pronto posible, pues la incertidumbre del procesado se convierte en un tormento psíquico durante el tiempo que dure dicha etapa. La pena, también a cota Becaria, “será tanto más justa y útil cuanto más pronta y mas vecina del delito cometido. Más justa, `porque ahorra al reo los tormentos inútiles y fieros de la incertidumbre que crece con el rigor de la imaginación y el sentimiento de la debilidad propia”7 El principio de utilidad, se comenzó a desarrollar con la idea de la readaptación social y la productividad de los reos pues al principio exige la aplicación de la pena será útil entendiendo por tal que de ella se obtenga un beneficio superior al castigo que recibe o recibo en lo individual el sujeto activo del delito, pues tal vez hipotéticamente, con la pena se busca que el individuo salga mejor de lo que entro, beneficiándose con ello el mismo, la colectividad y lográndose aso los fines de la pena. De los fines de la pena, se cuenta con el denominado fin “genérico”, es decir valido para diversas penas existentes, lo cual es contrario a la razón. Pues la historia de la pena indica que ésta surgió para castigar al delincuente a través del sufrimiento, por eso o se le mataba, o se le atormentaba o en el mejor de los casos se le desterraba, sin embargo, con el devenir de la historia van surgiendo otros tipos de penas, cada una de ellas con un fin diferente, sin embargo podemos hablar que al fijar una pena el legislador definitivamente persigue un fin, un fin de prevención, en su aspecto general y particular.
6 7
RAMIREZ DELGADO, Juan Manuel. Penología, 3ª Ed., Edit. Porrúa, México, 2000. Pág. 44. Op. Cit
Bajo la prevención general o positiva
de la pena, se recurre a la
intimidación, pues se espera que con la amenaza latente de verse privado de derechos, y en concreto con su libertad, ya que “ la creencia es el efecto intimidante de las sanciones penales es tan antigua como el mismo derecho penal, dicha creencia a dominado de tal manera la acción de los hombres dedicados a la política, de los legisladores, de los jueces, de los administradores de justicia, que la intimidación ha sido considerada el postulado primero y esencial de la mayoría de los sistemas penales actualmente existentes” con la prevención especial se busca por un lado que el sujeto que ha cometido un delito y que ha sido ya sancionado con una real y concreta privación de derechos, no vuelva a delinquir, y también que los demás miembros de la sociedad vean que la real y concreta privación de derechos es factible y por lo tanto los conmine aun mas a no delinquir. Sin embargo, como los propios autores señalan, que la punibilidad debe tener una intima relación con el bien jurídico tutelado, pero por desgracia, en nuestro sistema jurídico penal actual, y en particular el Distrito Federal, vemos que la punibilidad se aleja por mucho de la sana relación entre la lesión o afectación al bien jurídico tutelado, y por el contrario, cada vez que se incrementa desproporcionalmente los rangos de punibilidad para los delitos de mayor índice de criminalidad, tal hecho ocasiona que la mayoría de los delitos Sena considerados graves y por ende no puedan los procesados gozar del beneficio constitucional de la libertad provisional, también este aumento draconiano en las penas, ocasiona que al fin de cuentas no exista proporción alguna entre la conducta desplegada, el daño causado y la pena impuesta, pues a un adolescente que comete el delito de robo, sin plantación alguna, casi enfrente de una unidad policiaca, y para robar introduce sus manos entre sus ropas y con el dedo índice simula la potación de una arma de fuego le dice a su víctima, que caminaba por la vía pública, que le de todo su dinero o de lo contrario le privaría de la vida, a lo Cual le hace entrega de cinco pesos, tal hecho es sancionado con una pena privativa de libertad de cuatro años y medio, pudiendo extenderse hasta catorce años de prisión.
Como se puede apreciar, la disparidad entre la conducta cometida y la punibilidad prevista, es anacrónica, pues como se le explica al sujeto que por tal hecho pase cinco años en prisión en la cárcel, y que además con una pena ligeramente superior a la mínima no pueda tener una sustitución de la pena o una suspensión condicional de la ejecución de la misma, por lo que en nuestra opinión, la tendencia actual en la fijación de la punibilidad desatiende todos los principios antes enumerados y solo persigue un fin como una prevención general, tratando infructuosamente de amedrentar, a través de la amenaza cada vez más severa de una pena draconiana, se afirma que es un intento infructuoso, pues aun y con tales penas los índices delictivos aumenta cada vez mas. 1.2.7. Sistema vicarial y de la doble vía.
Es frecuente que cuando sea un conflicto entre dos posiciones o ideas, surge siempre una tercera en forma eléctrica o mixta y que párese ser la solución. Tal como el caso de este sistema vicarial o sustitutivo que debe ser su nombre precisamente al hecho de que sustituye al otro o hace sus veces. De tal manera que propondrá se aplique la medida de seguridad en primer lugar y que el tiempo de ejecución de la misma se tome en consideración para la duración de la pena, debe ser necesario la aplicación de la misma de ser necesario la aplicación de esta, ya que si la autoridad considera que una vez cumplida la medida de seguridad ya no es necesaria la pena podrá determinar que se suspenda la ejecución de la misma, habiéndose sustituido así la pena por la medida de seguridad. Es obvio que este sistema se fundamenta en ideas puras del positivismo Ferriano, en el que por primera vez llegaron a proponer los medios de defensa indirecta como instrumento de defensa social denominados “Substitutos Penales”, mismo que darían origen a las medidas de seguridad y que surgen para sustituir a las penas. Sin embargo, y aunque párese ser que el sistema vicarial representa un sistema del futuro derecho penal, es objeto de críticas conforme lo plantea el propio Dr. Barreiro: “Concede un exceso arbitrio del juez en cuanto que pueda decidir libremente acerca de la ejecución de la medida de
seguridad, en detrimento de la certeza e igualdad. En esta dirección, destacan Marquardt los interrogantes que licitan la regulación del sistema vicarial: ¿Será obligatoria o facultativa la ejecución preferente de la medida de seguridad al de la pena? En segundo lugar, parecen difundirse las diferencias entre la pena y la medida de seguridad en cuanto ambas sanciones parecen intercambiables; y por último, la práctica demuestra que el sistema vicarial o sustitutivo es poco satisfactorio como no podría ser de otra forma al
ser una solución de
compromiso”. Por lo que el propio Dr. Barreiro hablaba con un “Dualismo Flexible” como la futura solución al problema creado entre los tres sistemas comentados y señala: “La culpa jurídico penal y la peligrosidad criminal son presupuestos de la pena y de la medida de seguridad respectivamente; porque ambas sanciones cumplen funciones distintas y satisfacen exigencias político- criminales diversas; porque tienen sentido la diferenciación en el plano teórico (claridad, precisión), entre la pena y la medida de seguridad; porque a través del sistema propuesto se puede cumplir en la práctica con las necesidades político criminales preventivas y evitar las intolerables consecuencias de la doble privación de la libertad (puesta en práctica del sistema vicarial); porque se garantiza adecuadamente la protección de los derechos fundamentales del individuo frente al poder punitivo del Estado”.
