Autos Juicio Ordinario nº 763/14 Santander, a 25 de febrero de 2015 Vistos por mí, IÑIGO LANDÍN DÍAZ DE CORCUERA, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Santander, los autos de Juicio Ordinario nº 763/14, instados por , representado por la Procuradora Sra. Sangorrín Sangorrín y defendido por el Letrado Sr. Muñoz de Campos, contra , representado por la Procuradora Sra. Quirós Martínez y defendido por el Letrado Sr. Sierra Rodríguez, en procedimiento de reclamación de cantidad basada en responsabilidad contractual, dicto la siguiente
SENTENCIA ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Por la Procuradora Sra. Sangorrín Sangorrín, en la representación citada, se interpuso en su día demanda en la que se manifestaba que el demandante tiene como objeto social, entre otros, la intermediación en el mercado inmobiliario, empleando el nombre comercial de “”. El 9 de octubre de 2012 el demandado solicitó sus servicios para la venta de una vivienda de su propiedad sita en el barrio de Argoños y a tal efecto suscribió un contrato en el que se recogían las condiciones y características de la venta, y especialmente el precio de venta (250.000 €), la comisión que devengaría el demandante (que sería del 4 % más el IVA sobre el precio final de venta con un mínimo de 6.000 €) y el régimen de exclusividad (que durante la vigencia del contrato impedía al demandado no solo vender la vivienda a través de un tercero sino también personalmente). La duración inicialmente pactada del contrato fue de seis meses, que las partes posteriormente prorrogaron otros seis, de modo que el contrato estuvo vigente desde el 9 de octubre de 2012 hasta el 9 de octubre de 2013. Una vez formalizado el encargo, el demandante comenzó a desarrollar sus funciones propias de captación de potenciales clientes, publicitando la vivienda e insertándola en una bolsa de producto compartido denominada (, en adelante plataforma) que permitía a los demás operadores inmobiliarios tomar conocimiento de la oferta de venta y participar en la búsqueda de compradores. Fruto de esa inserción en la plataforma la inmobiliaria” contactó con y le enseñó la vivienda del demandado. En fechas posteriores el demandado le comunicó al demandante que había llegado directamente a un acuerdo con para venderle la vivienda y que éste ya había depositado las arras para la compra de la vivienda, lo cual suponía un incumplimiento del pacto de exclusiva, además del aprovechamiento de las gestiones del demandante para localizar al comprador y contratar con él de espaldas al demandante. Por todo ello el demandado le adeudaba 10.000 € en concepto de honorarios, que se había negado a abonarle, por lo que el demandante acompañó a la demanda los documentos en que fundaba su derecho, solicitando que se dictara sentencia que, estimando la demanda condenara al demandado a abonarle la citada suma, o subsidiariamente el 4 % del precio final de venta de la vivienda o la cantidad de 6.000 € si ésta fuera superior, más el IVA, más en todo caso los intereses legales moratorios devengados desde la demanda y las costas.
SEGUNDO: Turnada la demanda a este Juzgado, se admitió a trámite, dando traslado al demandado de las copias de la demanda y demás documentos aportados con ella, y emplazándole a comparecer y contestar en el término de veinte días, lo que verificó manifestando que efectivamente había decidido vender la vivienda señalada en la demanda, y había encargado al demandante la intermediación referida, pero sin ser consciente de que el pacto de exclusividad le impedía venderla personalmente, cláusula que estando comprendida en un contrato de adhesión y siendo el demandado un consumidor debía reputarse nula por abusiva, máxime teniendo en cuenta lo desproporcionado de la cláusula penal fijada; negando que el demandante hubiera desarrollado labores de intermediación para la venta, pues solamente había anunciado la vivienda por internet; negando igualmente que hubiera conocido su vivienda por mediación de alguna inmobiliaria de la que fuera cliente, por lo que el demandante no tenía derecho a percibir los honorarios reclamados; e impugnando las cantidades reclamadas en la demanda en concepto de tales honorarios, toda vez que finalmente la vivienda se había vendido en la suma de 135.000 €. El demandado acompañó a su contestación los documentos en que fundaba su derecho, solicitando que se dictara sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas al actor.
TERCERO: Citadas las partes a la audiencia previa prevista por la Ley comparecieron ambas en el día señalado, ratificándose ambas en sus respectivas posiciones y solicitando el recibimiento del juicio a prueba. Abierto el periodo probatorio, ambas partes propusieron interrogatorio de parte contraria, prueba documental y testifical. Se admitieron todas las pruebas propuestas y se citó a las partes a juicio. Llegado el día, se practicaron las admitidas con el resultado que obra en autos, emitiendo seguidamente las partes sus conclusiones, fijando definitivamente el demandante su petición pecuniaria en la suma de 6.000 €, y quedando los autos vistos para sentencia. CUARTO: En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales vigentes. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: En este procedimiento se ejercita una acción de responsabilidad contractual, que tiene por objeto el cobro de la cantidad pactada entre las partes en el contrato de mediación que ambas reconocen haber suscrito en su día (Doc. 1 de la demanda). El contrato de mediación o corretaje en general, no regulado en el Código Civil, fue introducido en el tráfico jurídico en virtud del principio de libertad de pactos que proclama el artículo 1255 CC, e incorporado a nuestro Derecho por la jurisprudencia, que lo define como aquel contrato por el que una persona (oferente o comitente) encarga a otra (corredor o mediador) que le informe acerca de la ocasión u oportunidad de concluir con persona distinta un negocio jurídico, o que realice las oportunas gestiones para conseguir el acuerdo de voluntades encaminado a conseguir su realización, comprometiéndose a cambio a satisfacer una retribución o comisión en el supuesto que ese ulterior convenio llegue a perfeccionarse; constituyendo así un contrato principal y autónomo, con sustantividad propia, aunque preliminar y preparatorio de otro de naturaleza consensual y bilateral, al imponer a las partes derechos y obligaciones recíprocos, regulándose por los pactos convenidos por las propias
partes, en su defecto, por las normas de los contratos que le sean afines (mandato, comisión mercantil, etc.), y en último término por las generales de las obligaciones y contratos; siendo lo característico de la mediación o corretaje que el mediador se limita a poner en relación a los futuros contratantes (SSTS 5-7-46, 2-5-63, 21-10-65, 1-3-88, 8-4-91, 10-3-92, 26-6-96 y 2-10-99). Entre las modalidades del contrato general de mediación o corretaje está el específico que la doctrina viene denominando “contrato de agencia inmobiliaria”, respecto del cual la jurisprudencia tiene declarado, de un lado, que en él predomina la función de gestión mediadora, y por ello se reviste de naturaleza de pacto de encargo, al interesar del agente en su condición de intermediario para que, por sus relaciones en el mercado inmobiliario, oferte a la venta determinado bien inmueble, aportando los datos del mismo y su precio inicial que sólo suele ser indicativo; de otro, que el agente, salvo apoderamiento o representación expresa, en principio no interviene directamente en la conclusión o perfección de la compraventa final y sólo coadyuva eficazmente a la misma. Por tanto su función es predominantemente pro gestorìa, al hacer posible contratar a otros, y cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que en principio han de celebrar el futuro convenio final, lo cual se conforma a la normativa de su actividad profesional contenida en el Real Decreto 1613/1981, de 19 de junio, por el que se aprueban los Estatutos Generales de la Profesión de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y sus Colegios Oficiales y Consejo General; y sin que la existencia de estas normas administrativas puedan alterar la naturaleza del contrato de agencia inmobiliaria, que se rige esencialmente por el Derecho Civil. Y por tanto, los consiguientes honorarios de los agentes se devengan, salvo pacto expreso que contemple otra modalidad, si su actividad resulta eficaz al celebrarse y tener positiva realidad jurídica el contrato objeto de la mediación como consecuencia de la actividad desplegada por el agente, que no se obliga por ello al buen fin de la operación, que requeriría un pacto especial de garantía como prevé el artículo 272 Código de Comercio (SSTS 2-10-65, 3-3-67, 1-12-86, 17-5-90, 11-2-91 y 21-5-92). En definitiva, la retribución de los corredores sólo se devenga en el caso de que el negocio final se realice por la intervención de aquéllos, o si de sus gestiones se aprovechó quien lo concluye. Al no intervenir directamente en la conclusión final de la operación, perteneciendo a la categoría de los negocios de gestión de intereses ajenos, no se obliga a responder de la conclusión de la operación, salvo pacto expreso (que puede ser incluso verbal), cumpliendo y debiendo retribuirse su mediación cuando sus gestiones hayan llegado a buen fin y se perfeccione la venta. En el mismo sentido se pronuncian, entre otras muchas, las SSAP Cádiz, sec. 2ª, 197-04; Alicante, sec. 5ª, 22-1-04; Málaga, sec. 5ª, 14-1-04; y Madrid, sec. 10ª, 21-06-05, y sec. 14ª, 6-10-03. En el presente caso existen fundamentalmente dos cuestiones litigiosas, cuales son, en primer lugar, la validez de la cláusula contractual que impedía al demandado vender por sí su vivienda durante la vigencia del contrato, cláusula que el demandado reputa nula por abusiva; y en segundo lugar, determinar si el comprador de la vivienda contactó con el vendedor gracias a las gestiones efectuadas por el demandante. Quedaría una tercera cuestión, una vez resueltas las anteriores, consistente en concretar el importe que se adeudaría al demandante por la venta de la vivienda, importe que en fase de conclusiones el demandante fijó definitivamente en la suma de 6.000 €.
SEGUNDO: Comenzando por la posible nulidad por abusiva de la cláusula que impedía al demandado vender por sí su vivienda durante la vigencia del contrato, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación, a través de su Disposición Adicional Primera, modificó la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, incorporando a nuestro ordenamiento la Directiva 93/13 CEE del Consejo, de 5 de abril, que tenía por objeto la defensa de los consumidores frente a las cláusulas abusivas incorporadas a los contratos formalizados con empresarios; incorporación que se ha mantenido en el texto refundido de la nueva Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante LGDCU), que derogó la citada Ley 26/1984. Con arreglo a esa normativa, las cláusulas que contravengan el ámbito de protección de la Directiva 93/13 CEE son nulas de pleno derecho, sin posibilidad de moderación por integración. En efecto, la Directiva 93/13 ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el sentido de que la naturaleza abusiva de la cláusula tiene como consecuencia no solo declararla nula de pleno derecho sino, lo que es más importante, la imposibilidad de integración, debiendo tenerse por no puestas (art. 83 LGDCU), precisamente en razón a la STJUE 14-6-12 (C-618/10), que viene a sostener que un juez nacional no puede modificar el contenido de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sino que está obligado a dejar sin aplicación esa cláusula contractual, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor; subsistiendo el contrato en cuestión sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible; y ello porque, como razona el Tribunal, la facultad de integración del contrato podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13, eliminando el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores. Es decir, lo que se pretende es sancionar a quien ha introducido esa cláusula nula, no solo no aplicándola, sino ni siquiera moderándola de algún modo que, aun mínimo, reporte a su redactor el beneficio perseguido, para de este modo lograr que se abandone esa práctica tan perniciosa para los consumidores, y así lo ha reiterado la citada STS 9-5-13, aludiendo expresamente a la STJUE 14-6-12. Pero además la ya citada Directiva 93/13 ha sido interpretada por el TJUE en sus SSTJUE 27-6-00 (C-240/98 a C-244/98), 21-11-02 (C-473/00), 26-10-06 (C-168/05), 4-6-09 (C-243/08), 6-10-09 (C-40/08), 9-11-10 (C-137/08), 15-3-12 (C-543/10), 14-6-12 (C-618/10) y 14-3-13 (C-415/11), en el sentido de que resulta obligado para los tribunales controlar de oficio y desde el primer momento el tipo de cláusulas tratado en dicha Directiva, de modo que el juez debe actuar de oficio en protección del consumidor, utilizando todos los instrumentos previstos en nuestras leyes para conseguir una solución acorde al derecho europeo y a la interpretación que del mismo hace el TJUE, y así lo ha ratificado con total rotundidad la referida STS 9-5-13. Por otra parte debe precisarse que solo los consumidores pueden oponer la existencia de cláusulas nulas por abusivas. En efecto, el art. 82.1 LGDCU define como cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. El art. 8. b) regula de entre los
derechos básicos de los consumidores la protección de sus legítimos intereses económicos y sociales, en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. El art. 49.1.i) considera como infracción en materia de defensa de los consumidores y usuarios la introducción de cláusulas abusivas en los contratos. El art. 54.1.b) legitima a las asociaciones de consumidores y usuarios para ejercitar la acción de cesación frente a las conductas contrarias a lo dispuesto en la presente norma en materia de cláusulas abusivas. Y, en fin, el art. 80.1.c) menciona como uno de los requisitos que deben cumplir los contratos con consumidores y usuarios que incluyan cláusulas no negociadas individualmente la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Aclarado este punto, señala el art. 3 LGDCU que son consumidores o usuarios las personas físicas y jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y en la interpretación de dicho precepto y de su precedente, la ya derogada Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, es criterio consolidado en el foro (y así cabe citar las SSAP La Rioja 12-2-13, Tenerife 4-4-08, Madrid 3-5-07, A Coruña 23-3-07, Málaga 9-10-06 o Barcelona 5-7-06, entre otras), que el consumidor y usuario definido en esta normativa específica es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, es decir, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa ni indirectamente, en procesos de producción comercialización o prestación a terceros. Quiere ello decir que “destinatario final” es quien interviene en las relaciones de consumo con fines privados, es decir, para cubrir las necesidades domésticas, personales y familiares, ajenas a su actividad empresarial o profesional. Lo hasta ahora expuesto debe relacionarse con las condiciones generales de la contratación. Ciertamente el art. 1 de la Ley 7/1998 dispone que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Y el art. 2 declara que esta Ley será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional (predisponente) y cualquier persona física o jurídica (adherente), precisando que la distinción entre uno y otro es que el predisponente actúa dentro del marco de su actividad profesional o empresarial y el adherente no necesariamente, si bien éste podrá ser también un profesional. Además el art. 1.2 precisa que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión, y es que la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998 se cuida de precisar que las condiciones generales de contratación también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares, de modo que las condiciones generales no necesitan para serlo de su efectiva incorporación a una pluralidad de contratos, ni todo contrato es de adhesión por el hecho de incorporar algunas condiciones generales. Sin embargo, en cuanto al carácter abusivo de las cláusulas, la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998 es muy clara, al precisar: que su objeto es la trasposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 abril 1993, que trata tanto sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores como sobre la regulación de las condiciones
generales de la contratación; que la protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica, y por ello la ley pretende proteger no solo los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, sino también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual; y por tanto, que procede distinguir lo que son cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de la contratación. Y así una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Sin embargo las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o (en ciertos casos de contratación no escrita) exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas. Por ello el art. 8 de la Ley 7/1998, tras señalar en su apartado 1º que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, precisa en su apartado 2º que en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y Disposición Adicional 1ª de la ya derogada Ley 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Por lo tanto, el profesional adherente sí puede impugnar las condiciones generales existentes en el contrato que repute lesivas a sus intereses o desproporcionadas, o ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, o no haya tenido oportunidad real de conocer (art. 7), pero nunca por ser abusivas, pues no tiene la condición de consumidor. Añádase a lo dicho que el art. 82.4 LGDCU considera abusivas en todo caso, es decir, hayan sido o no negociadas individualmente, las cláusulas contenidas en los artículos 85 a 89; configurando el art. 85.6 como tales las que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones, el art. 86.7 la imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario, y el 87 las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario.
TERCERO: Aplicado lo dicho al caso de autos, no es discutido que la cláusula referida consta insertada en la cláusula 5ª del contrato formalizado en su día entre las partes (Doc. 1 de la demanda). Tampoco se discute (y además así lo confirma su aspecto externo y diseño) que dicho contrato es un formulario-tipo que el demandante emplea de modo masivo e indiferenciado en el desempeño de su actividad mercantil, de modo que los contratos solo se distinguen unos de otros por la inclusión en cada caso, en casillas expresamente previstas para ello (en las cláusulas 2ª y 3ª, respectivamente) de la duración del encargo y el precio de venta; siendo ésas las únicas cláusulas específicamente negociadas, pero en cambio las demás (y concretamente la 5ª aquí examinada) cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato ha sido impuesta por el demandante y redactadas con la finalidad de ser
incorporadas a una pluralidad de contratos, es decir, condiciones generales de la contratación. Y finalmente ha quedado probado que el demandado en esta litis merece la condición de consumidor, pues como aclaró durante su interrogatorio de un modo que no ha quedado controvertido, no es un profesional de la construcción ni de la promoción inmobiliaria, sino que lo era su padre, (Doc. 2 de la demanda, folio 25 de los autos), y que adquirió la vivienda de litis por donación de sus padres (extremo adverado por la escritura aportada como Doc. 6 de la contestación –folio 103 de los autos-). Por tanto, sea cual sea su quehacer profesional, contrató con el demandante para vender una vivienda de su propiedad, es decir con fines puramente privados y como destinatario final, sin que esa relación tenga relación alguna con su actividad profesional. Según lo hasta ahora dicho, habiéndose probado la condición de consumidor del demandado y no siendo discutido que el demandante formalizó el contrato en el ámbito de su actividad comercial propia, y por tanto la aplicación al caso de la LGDCU (según sus arts. 2 a 4), si no solo el demandado puede alegar la existencia de cláusulas abusivas en el contrato (sino que pueden declararse de oficio), y la nulidad de las cláusulas abusivas es radical y no susceptible de integración, resulta irrelevante discutir si el demandado prestó su consentimiento consciente al contenido de la cláusula 5ª o sufrió un vicio de consentimiento, o si dicha cláusula es una condición general o si el contrato es de adhesión. Bastará con resolver si la citada cláusula es abusiva para declarar su nulidad y por tanto tenerla por no puesta. Ciertamente la cláusula examinada no es extraña al tráfico inmobiliario, y buena prueba de ello es que ha sido estudiada en numerosas resoluciones judiciales, y concretamente su carácter abusivo en lo que se refiere a la extensión del pacto de exclusiva al propio propietario de la vivienda, imponiéndole una penalización incluso si la vende por su cuenta. La respuesta a dicha cuestión no ha sido uniforme. Así existe una postura jurisprudencial, en la que se basa la fundamentación de la demanda, que entiende que dicha estipulación respeta los límites de la autonomía de la voluntad previstos en el art. 1255 CC y es conforme al contrato de mediación, pues si el derecho del agente mediador al cobro de su comisión nace desde el momento mismo en que el contrato de compraventa (objeto de la mediación) queda perfeccionado, sin necesidad de esperar a la consumación del mismo, resulta una práctica proporcional y adecuada a la finalidad económica del contrato la posibilidad de que las partes pacten durante un determinado período de tiempo la exclusividad en la promoción de la venta por la agencia contratante, ya que la agencia dedica una estructura empresarial y unos medios humanos y materiales que pone al servicio del comitente y del cumplimiento del encargo recibido ya desde el primer momento en que se le atiende para realizar el encargo, invirtiendo sus medios y tiempo en la promoción del negocio de venta de la finca encomendado por cuenta de aquél, publicitando la finca en su establecimiento a través de internet, en prensa, o por otros medios, proporcionando fotografías y la descripción adecuada del inmueble; atendiendo las llamadas telefónicas u otras consultas hechas por otras vías por los posibles clientes, y proporcionándoles cuantos detalles sean requeridos acerca del inmueble y las circunstancias del negocio proyectado en aras de la consecución de la venta; e incluso mostrándole a los futuros eventuales compradores la finca en cuestión. Por tanto a través del pacto de exclusividad la agencia se asegura un tiempo razonable durante el cual su actividad de promoción, gastos, tiempo y medios empresariales invertidos en el concreto encargo, y en definitiva toda la actividad desplegada y la publicidad y contactos realizados, va a serle en todo caso compensada si se perfecciona el negocio
proyectado en dicho período. Y ello tanto si la perfección del negocio proyectado deriva directamente de la actividad desplegada por el agente como si es independiente de esta actividad, puesto que, en definitiva, el despliegue de medios y la inversión en términos de coste económico y de esfuerzo humano que realiza el agente de antemano sólo se verá retribuido si su actividad mediadora llega a buen fin. De esta forma a la hora de hacer un esfuerzo promocional la agencia evalúa si concurre en la actividad de mediación con otros, incluso el propio comitente, y, por lo tanto, sin pacto de exclusiva; o, por el contrario, existe un compromiso de exclusividad en un período de tiempo. En este segundo supuesto compromete un mayor esfuerzo promocional, puesto que se asegura de obtener en dicho plazo la retribución si se alcanza la perfección del negocio encomendado. Por su parte el comitente valora a la hora de pactar o no esta exclusividad con el agente el mayor compromiso de esfuerzo promocional que desplegará el agente contratado en exclusiva durante el plazo que se establezca para el pacto de exclusividad, y por lo tanto la mayor probabilidad de lograr la venta deseada si esta exclusividad se pacta. Por tanto el pacto de exclusiva (aun incluyendo el compromiso del propietario de no vender), garantiza una reciprocidad de prestaciones entre las partes, y desde luego no es contrario a norma imperativa alguna, ni a la moral ni al orden público. Además esta cláusula, como la totalidad del contrato, tiene naturaleza obligacional y no real, por lo que no conlleva un límite o vinculación de las facultades de dominio del comitente, ni supone una renuncia injustificada a dichas facultades dominicales, lo que significa que el comitente podrá vender la finca objeto del encargo sin limitación alguna, pero si lo hace dentro del periodo de exclusividad comprometido con la agencia deberá compensar al agente los perjuicios irrogados, aun cuando lo realice sin aprovecharse de la actividad desplegada por aquél. Así la cláusula penalizadora resarce al mediador tanto la frustración de sus legítimas expectativas contractuales como los gastos de inversión y medios desplegados para el cumplimiento del encargo. Son ejemplo de esta postura, entre otras, la STS 7-5-08, así como las SSAP Las Palmas, sec. 5ª, 31-3-14; Guipúzcoa, sec. 3ª, S 23-7-13; Burgos, sec. 3ª, 7-11-12; Madrid, sec. 21ª, 56-07; y Cádiz, sec. 7ª, 18-9-06. La postura contraria sostiene que garantizar a la inmobiliaria el cobro de los honorarios aun cuando sea el propietario el que venda directamente la finca es una cláusula que favorece a la inmobiliaria sin imponerle ninguna obligación contractual añadida, y por tanto es absolutamente abusiva, pues quebranta el equilibrio entre las dos partes contratantes, favoreciendo injustificadamente los intereses del profesional e imponiendo al consumidor unas consecuencias para el caso de incumplimiento desproporcionadamente onerosas. Además atenta no solo contra la libertad de contratación, sino también contra lo que constituye la naturaleza del contrato de mediación o corretaje ya señalado, en el que el mediador tiene una función progestoria y una intervención puramente preliminar y preparatoria del contrato definitivo cuya formalización se reserva el comitente, como ocurre en los contratos que le son afines (fundamentalmente el mandato y la comisión mercantil). Y así nada cabe oponer al pacto de exclusiva cuando vaya solo referido a la exclusión de otros profesionales del sector pero en modo alguno limite la facultad de los propietarios para gestionar directamente, en paralelismo a la labor profesional contratada, la venta del inmueble de su propiedad.
Y así las SSTS 30-11-93 y 24-6-92 (citadas en la propia fundamentación de la demanda), razonaban que lo que caracteriza la exclusividad del encargo es que la facultad del dueño queda limitada para concertar la venta de su vivienda con el auxilio de otros mediadores, pero no que el principal actúe por su propia cuenta, a menos, lógicamente, que se acredite que la venta efectuada por el propietario se haya efectuado aprovechándose de las gestiones del corredor (SSTS 9-11-65, 27-1-72 y 2-5-83). El pacto de exclusiva referido a la exclusión de otros mediadores no afecta a la característica fundamental del corretaje de hallarse sometido, como una especialidad del mandato, a la voluntad revocatoria del mandante, pero esto en modo alguno puede dar a entender y a aceptar que el propietario de los inmuebles estuviese gravado durante el tiempo del contrato a no poder disponer de sus inmuebles sin verse abocado a abonar una indemnización. Ejemplo de esta línea son las ya citadas SSTS 30-11-93 y 24-6-92, así como las SSAP Ciudad Real, sec. 1ª, 25-6-13; Huelva, sec. 1ª, 5-2-10; Madrid, sec. 20ª, 23-9-09; Córdoba, sec. 3ª, 2-3-09; y Granada, sec. 5ª, 18-5-07. Resulta preferible esta segunda orientación porque no se advierte qué contraprestación añadida ofrece la inmobiliaria a cambio de renunciar el propietario a cerrar la venta por sí. Es cierto que la inmobiliaria, desde el momento en que recibe el encargo, realiza una serie de inversiones en medios materiales y humanos que no sabe si va a rentabilizar. Pero éste es precisamente el riesgo empresarial de tal actividad comercial, análogo al de cualquier corredor o agente. Se dice que, ante un pacto de exclusiva que incluya al propio propietario, la inmobiliaria redoblará sus esfuerzos en conseguir un comprador, pero tal afirmación no pasa de ser una declaración de principios difícilmente mensurable u objetivable en prestaciones concretas más agresivas y eficaces, que (se adelanta ya) en modo alguno se han acreditado en este caso. Lo único cierto e indiscutible en un pacto como el que nos ocupa es que el propietario queda en manos de la inmobiliaria porque ésta se asegura el cobro de la comisión haya hecho mucho o poco para favorecer la venta. Pero es que además que el demandado asumiera conscientemente esa renuncia, valorando en contrapartida que el demandante mostraría un interés superior en conseguirle un comprador y le ofrecería un servicio de mayor calidad, es algo que en absoluto se ha demostrado, pues, como afirmó el demandado durante su interrogatorio y confirmó el demandante durante el suyo, quien contrató con el demandado en nombre de la demandante y supuestamente le explicó detalladamente las ventajas del pacto de exclusiva fue un comercial del demandante llamado , quien según el demandado ni le explicó que debía renunciar a vender la vivienda por sí ni le convenció de las ventajas que obtendría en contrapartida, y estas afirmaciones del demandado no han sido controvertidas de contrario, al no haberse propuesto como testigo al Sr. , ni por tanto haber sido oído en esta litis. De hecho consta documentado (Doc. 2 de la contestación) que en cuanto el demandado llegó a un acuerdo con el comprador para venderle el piso comunicó al demandante la existencia de dicho comprador, su identidad y el acuerdo de venta, le agradeció los servicios prestados y dio el contrato por concluido, conducta que es conforme a la buena fe contractual e incongruente con una voluntad consciente de incumplir el pacto de exclusiva, pues en tal caso habría tratado de ocultarle el acuerdo al demandante. Tampoco se ha alegado que el pacto de exclusiva implique una rebaja de los honorarios de la inmobiliaria que compense la limitación de disponer que asume el propietario (entendida obviamente no como limitación real, sino obligacional –si dispone tiene que indemnizar-). Esa falta de reciprocidad en el contrato implica la abusividad de la cláusula ex art. 87 LGDCU, y también conforme al art. 86.7, dada la imposición al consumidor de la referida limitación injustificada de sus derechos.
Pero es que en lo que están unánimemente conformes las Audiencias Provinciales, incluso las que no consideran que este tipo de pactos sean abusivos, es en que toda cláusula penal que, para el caso de incumplir el propietario el pacto de exclusiva, fije una cantidad superior al 50 % de la que correspondería en concepto de honorarios de haber desempeñado satisfactoriamente la inmobiliaria el encargo, es una indemnización desproporcionadamente alta, injustificada, y abusiva a tenor del art. 85.6 LGDCU (y así cabe citar las SSAP Burgos, sec. 3ª, 7-11-12, y sec. 2ª, S 29-7-11; Barcelona, sec. 13ª, 31-5-11; y Madrid, sec. 20ª, 23-909, y sec. 21ª, 5-6-07). En el presente caso lo que se pactó en concepto de cláusula penal en la cláusula 5ª fue una cantidad equivalente a la totalidad de los honorarios pactados (cláusula 4ª), lo que supone blindar el cobro de la comisión aunque no se logre el resultado previsto (SAP Madrid, sec. 20ª, 23-9-09), siendo por tanto la cláusula 5ª una cláusula de cierre encaminada a garantizar la percepción de los honorarios en todo caso (Guipúzcoa, sec. 3ª, S 23-7-13), lo cual es bien injusto si la inmobiliaria no tuvo ninguna intervención en la puesta en relación de las partes. Por lo tanto también conforme al art. 85.6 LGDCU la cláusula 5ª del contrato de 9 de octubre de 2012 debe reputarse nula por abusiva, de modo que su infracción por parte del demandado resulta inocua a los efectos de exigirle la indemnización acordada para tal supuesto.
CUARTO: Tampoco puede acogerse la pretensión subsidiaria del demandante, ya que no ha probado que el demandado entrara en contacto con aprovechando las gestiones de su inmobiliaria. De lo manifestado en el Hecho Cuarto de la demanda se desprende que la demandante sostiene tal afirmación basándose en que fue una inmobiliaria con la que colabora, , la que fue contactada por el Sr., y que tal inmobiliaria en su día envió a esta persona un anuncio de la venta de la vivienda del demandado, llegando incluso posteriormente a mostrarle la vivienda. Sin embargo no se ha probado ninguna de tales afirmaciones. Es un hecho reconocido, según lo señalado en el párrafo precedente, que la inmobiliaria del demandante no tuvo nunca ninguna relación directa con el Sr., y que lo que conoce de este cliente y de las gestiones efectuadas para proporcionarle una vivienda es por referencia de lo que le ha manifestado . Así lo reconoció llanamente el demandante durante su interrogatorio, manifestando ignorar qué persona de y en qué fecha había enseñado la vivienda al Sr., así como qué tipo de comunicaciones previas habían mantenido, y reconociendo que no disponía de ninguna hoja de visita formalizada con dicho cliente. Es decir, el demandante basa su reclamación en lo que le ha manifestado . El problema es que tampoco se ha acreditado que efectuara esa labor de captación del a la postre comprador de la vivienda. La legal representante de dicha inmobiliaria, , aseguró haber ofertado y enseñado la vivienda al Sr., quien en su día les había contactado buscando comprar una vivienda en la zona. Sin embargo no solo no se ha probado que le enviara por correo electrónico al Sr. un anuncio de la vivienda, sino que se ha acreditado que no pudo hacerlo, ya que se ha reconocido y el demandado ha documentado (Doc. 4 de la contestación) que la dirección de correo que tenía del comprador (Doc. 4 de la demanda) dejó de ser operativa en abril de 2013, y que el anuncio de la vivienda del demandado no se insertó en la
plataforma telemática , por medio de la cual conoció y comenzó a ofrecer la vivienda, hasta mayo de 2013, pues no fue hasta mayo de 2013 que tanto como el demandante se dieron de alta en esa plataforma, tal y como ha certificado la propietaria de dicha plataforma, (folios 146 y 153 de los autos). Si por tanto ninguna de las actuaciones recogidas en el Doc. 3 de la contestación pudo llegar a conocimiento del comprador, pues todas ellas son de mayo de 2013, tampoco el Doc. 4 de la demanda prueba nada, pues con independencia de que casualmente en éste (a diferencia del Doc. 3 aportado por el demandado) no aparece fecha de ninguna de las gestiones, tampoco consta en realidad ninguna gestión concreta, sino una serie de reiteradísimas repeticiones de expresiones estándar que nada prueban. De hecho ninguno de los documentos señalados alude, siquiera indirectamente, a que se hubiera enseñado la vivienda al futuro comprador, ni mucho menos cuándo. Y es que también en este punto es sintomático que ni el demandante ni la Sra. pudieran manifestar, de un modo siquiera aproximado, en qué fecha se produjo la visita, lo que en realidad es lógico pues si por una parte ya se ha dicho que no se documentó esa visita, por otra ninguno de ellos la llevó a cabo personalmente, sino una comercial de llamada , cuya identificación consta efectivamente en los Docs. 4 de la demanda y 3 de la contestación. Es decir, también la Sra. conoce las gestiones efectuadas por su inmobiliaria por referencia, pues no intervino personalmente en ellas sino su comercial la Sra., y por tanto su declaración resulta escasamente genuina, y ejemplo de ello es que cuando se le puso de manifiesto que los correos remitidos al Sr. no podían haber llegado a su destinatario contestó que en tal caso seguramente habrían contactado con él por teléfono, de lo que no existe prueba alguna. En definitiva, el demandante apoya su pretensión en la información que en su día le suministró , pero la que maneja la representante de es la que en su día le transmitió la Sra., quien sin embargo tampoco esta persona haya sido propuesta como testigo ni oída en esta litis, a pesar de la importancia de su intervención, máxime teniendo en cuenta que dicha intervención no consta en absoluto documentada. Debe reconocerse que la declaración del Sr. distó de ser clara y contundente, especialmente en lo referente a cómo tuvo conocimiento de que la vivienda del demandado estaba en venta, pero desde luego lo que sí dejó muy claro es que, siendo cierto que en su día había sido contactado por , dicha inmobiliaria ni le había enviado por correo ningún anuncio de la vivienda del demandado, ni mucho menos se la había enseñado, y ya se ha dicho que el demandante no ha probado lo contrario, como a él incumbía, al igual que la carga de probar haber puesto en contacto a comprador y vendedor (y por tanto no correspondía ni al demandado ni menos al testigo acreditar que no fue así). Por lo tanto, no habiendo probado el demandante que el demandado se aprovechó de sus gestiones para vender la vivienda al Sr., tampoco tiene derecho a devengar por ese motivo los honorarios pactados en su día. Y finalmente, y por agotar los términos del debate, si no se ha discutido que la venta se produjo efectivamente (lo acredita el propio demandante con el Doc. 7 de su demanda) ni se ha interesado su nulidad, ni el demandante tiene derecho a devengar honorarios por ella, carece de relevancia que el precio de venta acordado sea anormalmente bajo para las condiciones de la vivienda, pero además tampoco el demandante lo ha probado; y en cuanto a la dedicación del demandante a la promoción de la venta, lo único que consta acreditado en autos es la inserción del anuncio de venta de la vivienda por internet (Doc. 1 de la contestación), la colocación de un cartel de venta en la vivienda y la realización de cuatro
visitas de potenciales clientes (como reconoció el demandado), y la inserción del anuncio en la plataforma llevada a cabo con ocho meses de retraso respecto a la firma del encargo (es decir estando el contrato ya en fase de prórroga), lo que no parece un esfuerzo promocional que justifique ni el restrictivo pacto de exclusividad firmado en su día ni el devengo de honorario alguno por una venta en la que no intervino. Por todo lo expuesto procede desestimar íntegramente la demanda.
QUINTO: Conforme al art. 394.1 LEC no procede condena en costas en este procedimiento pese a la íntegra desestimación de la demanda, por considerarse que respecto a la pretensión principal el caso presentaba serias dudas de derecho, como ha quedado reflejado en el Fundamento Tercero de la presente resolución.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
FALLO
Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta en su día por la Procuradora Sra. Sangorrín Sangorrín: PRIMERO: DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a formuladas contra él en este procedimiento.
de todas las pretensiones
SEGUNDO: NO procede condena en COSTAS en este procedimiento, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Notifíquese a las partes la presente resolución. Hágaseles saber que la misma no es firme, y que frente a ella cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de veinte días desde el siguiente a su notificación. Este recurso se preparará ante este Juzgado y se resolverá por la Audiencia Provincial de Cantabria.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo
