Reseña del artículo de hans kelsen titulado “¿qué es la

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Reseña del artículo de hans kelsen titulado “¿qué es la justicia? Pablo Elías González Monguí Doctorado en Derecho Universidad Externado de Colombia

Kelsen inicia realizando la sempiterna pregunta de la humanidad, la que se ha hecho desde Platón hasta Kant: “¿Qué es la justicia?”. No obstante, ahora como entonces, carece de respuesta, no hay una respuesta definitiva y sólo cabe el esfuerzo por formularla mejor. Kelsen señala que la justica es, en primer lugar “una característica posible mas no necesaria del orden social”. En segundo término “constituye una virtud del individuo pues un hombre es justo cuando su obrar concuerda con el orden considerado justo” y de manera abstracta considera que es justo un orden social determinado, “cuando regla la conducta de los hombres de modo tal que da satisfacción a todos y a todos les permite lograr la felicidad”. Kelsen, siguiendo a Platón identifica justicia con la felicidad de los seres humanos en sociedad. Esto obliga a preguntarse entonces ¿qué es la felicidad? Kelsen considera que no puede existir un orden justo que garantice a todos la felicidad. Y antes de decir qué es felicidad, considera que “resulta imposible evitar que la felicidad de uno roce la felicidad del otro”. Por ejemplo: el amor es la fuente primera de felicidad, pero también de desdicha. Dos varones aman a una misma mujer y ambos, con o sin razón, creen que sin ella no serían felices. “No obstante, conforme a la ley -y tal vez conforme a

sus propios sentimientos- esa mujer no puede pertenecer más que a uno de los dos. La felicidad de uno acarreará irremediablemente la desdicha del otro. No existe un orden social capaz de dar solución a semejante problema de manera justa, esto es, de hacer que ambos varones sean dichosos”. Otro ejemplo: es preciso designar al jefe de un ejército. “Dos varones se presentan a concurso, pero sólo uno de ellos podrá ser el elegido. No cabe duda que se ha de nombrar aquel que sea más apto. Mas, ¿si ambos fuesen igualmente aptos? Resultaría entonces imposible encontrar una solución justa”. “Por cierto, cuando analizamos la naturaleza desde el punto de vista de la justicia, debemos convenir que no es justa: unos nacen sanos y otros enfermos, unos inteligentes y otros tontos. Y no hay orden social alguno que pueda reparar por completo las injusticias de la Naturaleza”. Si justicia se identifica con felicidad “no es posible la existencia de un orden social justo, si por justicia se entiende la felicidad individual”, como tampoco se procura la “mayor felicidad posible del mayor número posible” de que hablaba Jeremías Bentham. Entendida la felicitada en sentido colectivoobjetivo, significa la satisfacción de ciertas necesidades (alimentos, ropas, morada y otras por el estilo), reconocidas por la autoridad

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social o el legislador. Dichas necesidades merecerán entonces ser satisfechas. Pero “la satisfacción de necesidades socialmente aceptadas no guardan relación alguna con el sentido primigenio del término felicidad, que es profunda y esencialmente subjetivo.” “Por ello ser expresión de un insaciable deseo de felicidad propia y subjetiva, el deseo de justica es primordial y está hondamente enraizado en el corazón del hombre”. El hombre ha tratado de definir lo que es justicia y al interrogante se ha respondido: “Justicia es lo que Dios quiere”, “justicia es lo que corresponde a la naturaleza humana. “Justicia es dar a cada uno lo que le corresponde”, justicia es dar a cada uno lo que merece”, “justicia es tratar a todos por igual”. Kelsen plantea que el conflicto de valores no puede resolverse mediante el conocimiento racional. “La respuesta al problema planteado es siempre un juicio que, en últimas instancia, está determinado por factores emocionales, ostentando, por consiguiente, un carácter altamente subjetivo. Esto significa que es válido únicamente para el sujeto que formula el juicio siendo, en ese sentido, relativo”. Y aunque Kelsen al plantear el tema del conflicto de valores, para su solución lo planteaba en términos de la ponderación (proporcionalidad) desde los sentimientos, la voluntad o lo emocional y no desde lo racional de nuestra conciencia. Además cada individuo tiene su propio sistema de valores. Pero un sistema positivo de valores no es la creación arbitraria de un individuo aislado, sino producto de influencias recíprocas de un grupo dado (familia, reza, clan, casta, profesión) y en determinadas condiciones económicas. Todo sistema de valores, será diferente según el tipo de sociedad en que 182

se genere. Los juicios sobre esos valores serán subjetivos y relativos. “El criterio de justicia al igual que el criterio de justicia , al igual que el criterio de verdad, se manifiesta con harto poca frecuencia en los juicios de realidad y en los de valor”. Hay algunos que tienen un concepto de justicia absoluta de tipo metafísico religioso, y otros de carácter pseudo-racionalista. Definitivamente la razón humana puede concebir sólo valores relativos; “en otras palabras, que el juicio con que juzgamos algo justo no puede osar jamás excluir la posibilidad de un juicio de valor opuesto”. La justicia absoluta no existe y considerar su existencia no es racional. “Desde la perspectiva del conocimiento racional sólo existen intereses humanos y, por consiguiente, conflictos de intereses”. La justicia es relativa y en ningún caso, puede erigirse en absoluta. “El principio ético fundamental subyacente a una teoría relativista de los valores- o inferible de la misma- lo configura el principio de tolerancia, vale decir, el imperativo de buena voluntad para comprender las concepciones religiosas o políticas de los demás, aunque no se las comparta o, mejor dicho, precisamente por no compartirlas, no impidiendo, además, su exteriorización pacífica.” Kelsen comenzó este audio con el interrogante: “¿qué es la justicia”? Pero, al llegar a su fin, se dio perfectamente cuenta que no lo respondió. Pero debe conformarse con la justicia relativa: tan sólo puedo decir qué es para mí la justicia. Para Kelsen la justicia es “aquello bajo cuya protección puede florecer la ciencia y, junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad. es la justicia de la tolerancia”.


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Justicia indígena, plurinacionalidad e interculturalidad en Ecuador Santos Boaventura de Souza y Grijalva Jiménez Agustín (eds.) (2012) , Quito: Abya Yala, Fundación Rosa Luxemburgo, 650 p.

Edwin Cruz Rodríguez*

Con este título se reúnen los resultados de la investigación dirigida por Boaventura de Souza Santos en Bolivia y Ecuador entre 2010 y 2012, sobre las justicias indígenas en el marco de la adecuación constitucional de ambos estados a los ideales de interculturalidad y plurinacionalidad. En este volumen se presentan los hallazgos para el caso ecuatoriano, coordinado por Agustín Grijalva. La obra está compuesta por cuatro partes, precedidas de un ensayo de síntesis teórica elaborado por Santos y la presentación del proyecto hecha por Grijalva. Cada parte comprende estudios interpretativos y de caso realizados por un equipo interdisciplinar e intercultural. La primera, expone el contexto sociopolítico ecuatoriano, las relaciones entre indígenas y Estado, y las consecuencias del modelo económico extractivista. La segunda, examina las relaciones entre los sistemas de justicia indígena y ordinaria. La tercera, ahonda en esas relaciones en las comunidades, mediante seis estudios de caso. Finalmente, se propone una lectura comparativa entre el caso ecuatoriano y el boliviano.

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De acuerdo con Santos, a diferencia del multiculturalismo liberal, que reconoce sistemas de derecho distintos al de la cultura dominante siempre y cuando no interfieran con ella, la interculturalidad consagrada en los textos constitucionales de Bolivia y Ecuador apuesta no sólo por el reconocimiento de la diversidad sino por el enriquecimiento mutuo entre las distintas culturas. Ello enfrenta como principal obstáculo el colonialismo y el racismo, en los medios de comunicación y en las prácticas de la justicia ordinaria. La justicia indígena es reducida a linchamientos, que no hacen parte de sus prácticas, y es vista como un obstáculo al desarrollo basado en la extracción de materias primas. Según Santos, existen cuatro formas de relación entre los sistemas de justicia: negación, coexistencia, reconciliación y convivialidad. Esta última es un deber ser, supone el mutuo reconocimiento y enriquecimiento entre la justicia ordinaria y la indígena, y no puede decretarse; requiere el desarrollo de una cultura jurídica de convivencia que aproveche las formas de coordinación desde abajo que se han ensayado en la historia.

Candidato a Doctor en estudios políticos y relaciones internacionales e integrante del Grupo de Investigación en Teoría Política Contemporánea de la Universidad Nacional de Colombia. Verba Iuris 29 • pp. 181-185 • Enero - junio 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474

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El contexto sociopolítico, descrito en la primera parte, se caracteriza porque aunque la nueva Constitución (2008) consagra los principios de interculturalidad y autonomía en los sistemas de justicia ordinario e indígena, en la práctica existen muchos obstáculos. El colonialismo, la discriminación y el racismo constituyen el ambiente en que se han relacionado ambos sistemas. De ahí prácticas como la criminalización de la justicia indígena, sobre todo cuando se recurre a ella para proteger el territorio, la autonomía indígena y los recursos naturales. El racismo, que pervive en las acciones y la cultura de los operadores jurídicos, impide una relación horizontal entre justicia ordinaria e indígena. Por ejemplo, los jueces de la justicia ordinaria nunca declinan su competencia en favor de las autoridades indígenas cuando corresponde; por el contrario, existe una permanente intromisión en la justicia indígena que ha llevado criminalizar sus procedimientos. La segunda y tercera partes, donde se concentra el trabajo empírico, permiten observar muchas tendencias interesantes de la justicia indígena en Ecuador. En primer lugar, la justicia comunitaria enfrenta presiones internas -el empoderamiento de las mujeres, el cambio cultural promovido por las migraciones, las lógicas político electorales que generan divisiones-, y externas -la disputa con intereses económicos sobre recursos naturales, las lógicas coloniales de la justicia ordinaria o la estigmatización de los medios de comunicación. Esto hace que la justicia comunitaria sea muy heterogénea: las mismas faltas son juzgadas y sancionadas de distintas maneras y por distintas autoridades, dependiendo de la comunidad. La especialización en la 184

administración de justicia es incipiente, pero hay una formalización parcial de las normas comunitarias, pues en todas las comunidades estudiadas se ha producido una transición desde el derecho oral consuetudinario hacia un derecho escrito con normas, estatutos, reglamentos y actas. Ello quiere decir que la justicia indígena es dinámica, se adapta a las presiones internas y externas. Generalmente se recurre a la justicia ordinaria en casos de cierta gravedad, que requieran una investigación sofisticada, o cuando se trata de sujetos externos a la comunidad. En este sentido, existe una especie de subsidiariedad consentida por parte de las comunidades, que conocen de todos los tipos de litigio, pero cuando sus sanciones o los acuerdos a los que llega no son respetados, acuden a la justicia estatal. No obstante, es muy variable el tipo de conflicto interno que se remite a las autoridades de la justicia ordinaria. Depende de las capacidades y la experiencia de la comunidad. Además, en ciertos casos opera cierta racionalidad instrumental que hace que los actores implicados recurran a uno u otro tipo de justicia a fin de maximizar sus beneficios. Empero, lo más frecuente es que los habitantes de las comunidades desconfíen de la justicia ordinaria, a la que consideran corrupta, y ven como una imposición colonial y etnocéntrica del derecho occidental. La última parte del texto ensaya una comparación con el caso boliviano, en cuanto a los mecanismos de coordinación entre justicia indígena y ordinaria. De este ejercicio se extraen como conclusiones principales el que la coordinación entre justicia ordinaria e indígena hace parte de la construcción del Estado plurinacional. Por consiguiente, más allá de una ley, tal coordinación requiere el


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desarrollo de instituciones interculturales y una cultura pública intercultural. La convivialidad entre ambos sistemas de justicia no necesariamente se construye por la vía legislativa, dado que parte de un proceso de experimentación y aprendizaje. La ley no es suficiente para forjar este tipo de relación y, por el contrario, en ciertos casos puede obrar como un obstáculo. Lo más indicado, de acuerdo a los autores, es dejar su regulación en manos de un órgano jurisdiccional como el Tribunal Constitucional, que esté abierto a la experimentación y pueda lidiar con las contingencias que ella supone, al tiempo que salvaguarda los derechos fundamentales. La composición de estos órganos debería expresar el pluralismo cultural de la sociedad, estar formados por expertos en justicia indígena y ordinaria, que puedan aplicar una lectura intercultural de los problemas y ser capaces de traducción intercultural. En fin, la obra ofrece un panorama muy completo para pensar las relaciones entre justicia indígena y ordinaria en el marco de la transición hacia el estado plurinacional e intercultural, desde una diversidad de perspectivas, desde las clásicas miradas jurídico-políticas, sociológias y antropológicas, hasta aquellas que se plantean desde la teoría feminista. Justamente en este sentido se destaca el diagnóstico sobre la participación de las mujeres en las comunidades indígenas y, particularmente, en la administración de la justicia. De acuerdo a los estudios de caso, existe un creciente empoderamiento de las mujeres indígenas, quienes luchan por recomponer el principio de complementariedad en el interior de sus comunidades. No obstante,

aún su presencia en instancias de poder no es paritaria, el rol reproductivo afecta sus posibilidades para aceptar cargos de dirección y la justicia no es imparcial con ellas; por ejemplo, la infidelidad se juzga de manera distinta cuando el acusado es hombre. La preocupación por construir relaciones horizontales y de cooperación entre los sistemas de justicia ordinario e indígena que caracteriza el contexto actual del Ecuador supone la posibilidad de que entre ambos exista reconocimiento y aprendizaje mutuo. En contraste con la discriminación y la injusticia que padecen los indígenas cuando recurren a la justicia ordinaria, la justicia indígena garantiza siempre el debido proceso, incluso mediante procedimientos públicos y participativos avalados por las asambleas de las comunidades. Cabe, entonces, resaltar otro de los hallazgos de la investigación: la justicia ordinaria también tiene cosas que aprender de la indígena. Por ejemplo, ciertas prácticas de la justicia indígena cuestionan la institución carcelaria y el encierro. Los sistemas carcelarios atraviesan crisis que vulneran los derechos humanos y la dignidad del ser humano y no contribuyen a la reparación del daño ni a la resocialización de los individuos. En cambio, la justicia indígena tiene como fin resolver el conflicto intracomunitario, llegando a la reconciliación. Implica restablecer los vínculos que se rompen por una infracción; por eso, la sanción no pretende causar un excesivo sufrimiento, sino restablecer la armonía que una infracción ocasiona a la comunidad. Para eso es necesario incluir el infractor a la comunidad y reparar a la víctima. Por ello, la privación de la libertad no tiene sentido.


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