Fideicomiso sobre acciones. Cintia S. Scortechini
Observación: El contenido y redacción del presente trabajo quedan bajo exclusiva responsabilidad del autor. Universidad Notarial Argentina Sumario: I.- Introducción. II.- Definición. III.- El Patrimonio Fideicomitido. IV.- Consecuencias de la Transmisión Fiduciaria. V.- Facultad de disposición del fiduciario. VI.-Posibles utilizaciones del contrato de fideicomiso. VII.- El Fideicomiso sobre acciones y su variante, el fideicomiso de garantía. VIII.-El fideicomiso como instrumento para la sindicación de acciones. IX. Conclusiones.
I.-Introducción: En el presente trabajo analizaremos el contrato de fideicomiso cuyo objeto recaiga sobre acciones de una sociedad comercial. Comenzaremos definiendo la figura, para luego examinar algunos de los efectos del contrato, los derechos y las obligaciones de los diferentes sujetos intervinientes, y las utilizaciones posibles dentro del marco de la transferencia accionaria. La conveniencia de su instrumentación para la sindicación de acciones, y su diferencia con los pactos o acuerdos de sindicación de participaciones societarias. II.- Definición: Al fideicomiso lo encontramos regulado de manera genérica en la Ley 24.441. La misma es particularmente amplia en su delimitación del posible objeto de un fideicomiso, ya que no menciona ni restringe la naturaleza de los bienes sobre los cuales puede celebrarse el contrato. La ley establece que éste se conforma cuando el fiduciante transmite “la propiedad fiduciaria de bienes determinados” al fiduciario. Las acciones son bienes. Representan participaciones societarias, esto es, un conjunto de derechos relativos a una sociedad por acciones. La terminología utilizada por la ley 24441, permite extender la propiedad fiduciaria no solo a cosas materiales, sino también a bienes inmateriales de distinta especie. Por lo que resulta perfectamente viable la transmisión de la propiedad fiduciaria de acciones en el marco de un contrato de fideicomiso, y así lo ha determinado actualizada doctrina y jurisprudencia. En cuanto a su estructura, refleja la fórmula contenida en el art. 1 de ley 1, podemos decir que estamos en presencia de un contrato por el cual el fiduciante, titular de las acciones, las transmite al fiduciario, para que este ejerza los derechos y obligaciones que de las acciones emanen, en provecho del beneficiario designado. Finalmente el fiduciario transferirá las acciones, al momento de la conclusión del contrato, ya sea por vencimiento del plazo o acaecimiento de la condición, al fideicomisario, quien puede ser el propio fiduciante, el beneficiario o un tercero, pero nunca el
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Ley 24441 de Financiamiento de la vivienda y la construcción. Fideicomiso. Hipoteca. Artículo 1º: “Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario”.
fiduciario. El objeto del fideicomiso puede recaer sobre las acciones de la sociedad o sobre el derecho al dividendo. III.- El patrimonio fideicomitido: La novedad introducida por la regulación legal, consiste en la creación de un patrimonio de afectación, separado, autónomo e independiente del patrimonio del fiduciante y fiduciario. Este patrimonio queda excluido de las acciones de los acreedores de ambos, con excepción de la acción de fraude iniciada por los acreedores del fiduciante. El fiduciario, como consecuencia del contrato, se convierte en el titular del patrimonio de afectación. Sobre él adquiere un dominio imperfecto, sujeto a plazo o condición, y goza de todas las facultades del dueño pero con las limitaciones que fija la ley en forma general o el contrato celebrado por las partes en el caso particular. IV.- Consecuencias de la transmisión fiduciaria: Operada la transmisión de la propiedad fiduciaria sobre las acciones a favor del fiduciario designado, este podrá ejercer todos los actos de administración y disposición que prevea el contrato, tendientes a la realización de los fines del fideicomiso. El fiduciario adquiere por tanto el denominado estado de socio, asumiendo el conjunto de derechos, obligaciones, funciones y poderes que el socio detenta en la sociedad. El momento en que se producirá la adquisición del mencionado estado de socio, será a partir de la transmisión de la propiedad fiduciaria, que el fiduciante efectúe en los términos de la ley 24441. La calidad de accionista del fiduciario podrá adquirirse al momento del otorgamiento del contrato de fideicomiso, o con posterioridad si el fiduciario suscribe o adquiere nuevas acciones, empleando bienes del patrimonio fiduciario. Realizada la transmisión del dominio, deberán cumplirse con los requisitos fijados por la Ley de Sociedades, principalmente cumplir con la inscripción prevista en el art. 215 del Ley 19550 2. El significado de la obligación impuesta por el precepto legal, es hacer oponible a la sociedad y los restantes socios la titularidad del dominio accionario. En este punto, parte de la doctrina y el organismo de control, en el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires 3, consideran que siendo el fiduciario titular de un dominio imperfecto, que está sujeto al plazo y las condiciones que deriven del contrato de fideicomiso, y que necesariamente debe integrarse la inscripción de la titularidad accionaria con los datos relativos al contrato de fideicomiso, a fin de asegurar principalmente el cumplimiento de las normas relativas a las obligaciones y
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Ley 19550 artículo 215: “La transmisión de las acciones nominativas o escriturales y de los derechos reales que las gravan debe notificarse por escrito a la sociedad emisora o entidad que lleve el registro e inscribirse en el libro o cuenta pertinente. Surte efecto contra la sociedad y los terceros desde su inscripción. En el caso de acciones escriturales, la sociedad emisora o entidad que lleve el registro cursará aviso al titular de la cuenta en que se efectúe un débito por transmisión de acciones, dentro de los diez (10) días de haberse inscripto, en el domicilio que se haya constituido; en las sociedades sujetas al régimen de la oferta pública, la autoridad de contralor podrá reglamentar otros medios de información a los socios. Las acciones endosables se transmiten por una cadena ininterrumpida de endosos y para el ejercicio de sus derechos el endosatario solicitará el registro”. 3 Considerandos de la Resolución General 2/06 de la Inspección General de Justicia, de fecha 14/04/2006.
responsabilidades del socio a frente a la sociedad, las incompatibilidades para integrar órganos, el interés contrario en temas referidos al voto, la responsabilidad por violación a normas imperativas de derecho societario, la capacidad para ser socio. Hemos dicho que el fiduciario adquiere la calidad de socio frente a la sociedad, los restantes socios y los terceros. Como tal, ejercerá los derechos de voto, de participación en asambleas, de elección de autoridades, de requerir la convocatoria a asamblea, de información, de dividendo, a favor de uno o más beneficiarios. En cuanto a las utilidades frente a la sociedad, son percibidas por el fiduciario que luego deberá entregarlas al beneficiario, por cuanto el incumplimiento del fiduciario en este punto no es de incumbencia de la sociedad. V.- Facultad de disposición del fiduciario: Las facultades que detente el fiduciario, provienen del contrato de fideicomiso y por lo tanto pueden variar en cada caso. En cuanto a la facultad de disposición del fiduciario respecto al patrimonio fideicomitido, parte de la doctrina sostiene que para disponer no necesitará del consentimiento previo del fiduciante o beneficiario, a menos que tal autorización se haya previsto en el contrato de fideicomiso. 4 Otros autores, en cambio sostienen que nunca el fiduciario podría ser privado del derecho a disponer. En todo caso la conformidad del fiduciante o beneficiario si así estuviese prevista en el contrato, no será determinante para la realización del acto, incurriendo en responsabilidad el fiduciario por el incumplimiento de lo pactado, pero sin afectar a los terceros adquirentes que con el hubiesen contratado. 5 Respecto a la facultad de disposición específicamente en el caso del destino de las utilidades, nuevamente encontramos que la doctrina se divide en este punto, principalmente, como derivación del concepto de propiedad fiduciaria, entre quienes sostienen que el consentimiento previo es una especie de consulta, y no una restricción al derecho de disposición 6, de manera tal que la asamblea que resolvió sobre el destino de las utilidades de la sociedad será válida y no podrá ser impugnada por omisión. Quedando subsistente la responsabilidad del fiduciario frente al fiduciante y el o los beneficiarios por la infracción al contenido del contrato. Y quienes entienden 7 que el incumplimiento permitirá la anulación del acto. La sociedad y los restantes socios, son terceros ajenos a la actuación del fiduciario, por lo que la buena fe de estos quedará configurada con el acceso al contenido del contrato. Resumiendo, podemos decir que la ley 24441 autoriza al fiduciario a transferir sin limitaciones, siempre que lo requiera el fin del contrato y no se haya prohibido o establecido que necesitará del consentimiento previo del fiduciante o beneficiario. En el caso de que el fiduciante haya omitido el consentimiento previo, hay que tener 4
Sostenida principalmente por López de Zavalía y Favier Dubois , Eduardo M. en entre otros. Postura expuesta entre otros por Kiper y Lisoprawski. 6 Sostenida por Kiper y Lisoprawsky, entre otros. 7 Sostenida principalmente por Orelle y López de Zavalía, entre otros. 5
en cuenta la oponibilidad de las cláusulas y la posibilidad de conocer su contenido, que haya tenido el tercero que contrató con el fiduciario. Es recomendable que la limitación a la transferencia de las acciones conste en el título accionario. Sin perjuicio, de la responsabilidad por incumplimiento del contrato de fideicomiso frente al fiduciante y al beneficiario, que tendrá el fiduciario.
VI.- Posibles Utilizaciones del contrato de fideicomiso: La figura es moderna y flexible, en consonancia con la velocidad del tráfico comercial, pudiendo adquirir diferentes modalidades, dependiendo de las necesidades y fines de las partes contratantes. a) Si se trata de un fideicomiso de administración, el contrato puede
alcanzar distintas
modalidades: - Dentro de un acuerdo de sindicación de acciones. Como medio eficaz para asegurar el cumplimiento de las restricciones voluntarias a la transmisión de acciones (sindicato de bloqueo) o de la ejecución de las decisiones de gobierno social. - En caso de impasse decisional, para resolver situaciones de empate. La transmisión fiduciaria de las acciones que representan un poder de voto capaz de quebrantar la imposibilidad de una decisión concertada, se muestra como una alternativa eficiente para resolver situaciones de empate en sociedades en que ningún accionista o grupo de accionistas tiene por si la posibilidad de formar la voluntad social. - En el marco de una compraventa de paquete accionario que por su complejidad, resulten necesarios medios para acelerar y simplificar el cierre del acuerdo. O sea como herramienta para asegurar la eficacia de un derecho de opción de compra y, en general, como medio para acelerar y simplificar el closing de una compraventa. - Para formar y administrar una cartera de inversiones. Como instrumento flexible para la formación y administración de un portafolio de individual de inversiones en acciones. b) En su modalidad de Garantía, el contrato permitiría por ejemplo: - Garantizar el pago del saldo de precio, en caso de una compraventa de paquete accionario; - General en los casos en que el deudor quiera utilizar su tenencia accionaria para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que asuma. VII.- El Fideicomiso sobre acciones y su variante, el fideicomiso de garantía: Las acciones emitidas por una sociedad representan un valor conjunto de enorme importancia. Como otros activos permiten la obtención de crédito, al constituir posibles garantías reales. Sin embargo, ese propósito se ve, en los hechos, obstaculizado por los defectos que presentan los instrumentos tradicionalmente disponibles, como la prenda de acciones, para constituir garantías.
El fideicomiso de garantía sobre acciones permite movilizar importantes activos, con fines de garantía crediticia. Máxime si tenemos en cuenta la debilidad que el volumen del crédito presenta en nuestro país. VII.- 1.- Estructura del fideicomiso en garantía sobre acciones: El fideicomiso en garantía sobre acciones es una especie dentro de la figura genérica del fideicomiso de garantía contemplada en la ley 24441. El fiduciante 8 transfiere la propiedad de los activos dados en garantía al fiduciario; el acreedor es el beneficiario o el fideicomisario del fideicomiso en las condiciones que el contrato fije. Asimismo se establecen reglas para el caso de que no es necesario hacer efectiva la garantía, en cuyo caso el fiduciante será quien normalmente reciba los bienes objetos del fideicomiso. 9 VII.- 2.- Constitución del fideicomiso de garantía sobre acciones: El fideicomiso de garantía sobre acciones se constituye en virtud de un contrato. Tal contrato establecerá las bases de ese fideicomiso, individualizando a fiduciante, fiduciario, beneficiarios y fideicomisarios, determinando el objeto del fideicomiso y las reglas que regirán su funcionamiento. No se establecen requisitos formales especiales, por lo que el contrato podrá ser celebrado en instrumento público o privado. Si el fiduciante es una persona física, deberán cumplirse los requisitos del artículo 1277 del Código Civil. Si en cambio es una sociedad u otro tipo de persona jurídica, la constitución del fideicomiso deberá ser aprobada por los órganos que correspondan, atenta la relación funcional del fideicomiso con el patrimonio y giro de la sociedad. Según la magnitud y función del fideicomiso de garantía, podrá ser un acto de gobierno, de administración ordinaria o de administración extraordinaria, debiendo en consecuencia ser aprobado por el órgano con atribuciones en la materia. Pero el contrato de fideicomiso será, en todo caso, otorgado por el representante legal o convencional de la sociedad. El fideicomiso de garantía sobre acciones puede también resultar de un testamento; directa o indirectamente de la ley, particularmente para asegurar el cumplimiento de obligaciones derivadas de la propia ley; asimismo debería poder ser constituido judicialmente, en cuanto mecanismo apto de garantía para el cumplimiento de las obligaciones que sean determinadas por la justicia. Cualquiera sea el instrumento mediante el cual se constituya el fideicomiso, este solo se perfeccionará una vez que se transmita la propiedad fiduciaria sobre las acciones. Con tal fin, debe procederse a la inscripción de la trasferencia de la propiedad fiduciaria, en el libro o cuenta
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Quien a su vez será normalmente el deudor de la obligación garantizada. Son posibles otras estructuras, además de la descripta, que permitan a un fideicomiso cumplir funciones de garantías, así por ejemplo, puede el fiduciario actuar como garante de las obligaciones del fiduciante, sin embargo por razones de simplificación nuestra exposición se basará en la estructura descripta.
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pertinente 10. Por otra parte el artículo 213 de la Ley 19550 en su inciso 4 11 establece que deben asentarse en el libro de registro de acciones los derechos reales que gravan a las acciones nominativas. Cabe recordar aquí que la transmisión de las acciones puede estar sujeta a restricciones estatutarias, conforme lo prevé el artículo 214 de la ley 19550 12, o contractuales, como en el caso en que se otorga a un tercero un derecho de preferencia para adquirir las acciones. La constitución de un fideicomiso de garantía sobre acciones sujetas a restricciones en cuanto a su transmisibilidad requiere cumplir con los requisitos derivados de tales condiciones para los casos transferencia de la titularidad, salvo que existan reglas especiales aplicables a la transferencia de la propiedad fiduciaria sobre las acciones. La particularidad del fideicomiso en este aspecto está dada porque, la calidad de accionista y los derechos que derivan de tal calidad pasarán en forma general al fiduciario, abriendo el fideicomiso camino a sucesivas modificaciones en la situación jurídica y económica de las acciones, lo que cifrará en
la afectación de los intereses legítimos que
normalmente se buscan tutelar mediante las cláusulas estatutarias o contractuales de restricción a la transmisibilidad de acciones. VII.- 3.- La situación Jurídica del Fiduciario frente a la sociedad: Frente a la sociedad, sus socios y los terceros en general, el fiduciario reviste la calidad de socio. El fideicomiso en general es un instrumento previsto por el legislador para llevar a cabo operaciones que no eran posibles bajo los instrumentos jurídicos preexistentes. Y es característico y típico de los fideicomisos, que se transfiera la propiedad de ciertos bienes al fiduciario, para que éste ejerza los derechos derivados derivados de tal propiedad. Desde este punto de vista hay una diferencia establecida por el propio legislador, respecto de los derechos reales de garantía, en los que la propiedad es retenida por el deudor; lo definitorio del fideicomiso es que es una operación con características propias, entre las que ocupa un lugar central la trasferencia de los derechos de propiedad al fiduciario. VII.- 4.- Los derechos económicos del accionista frente al fideicomiso de garantía sobre acciones: El fiduciario en su calidad de socio, tiene derecho a recibir los dividendos que distribuya la sociedad, y la cuota de liquidación que eventualmente corresponda 13. Asimismo, en los casos de
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Conforme al artículo 215 de la Ley 19550 y la Resolución General 2/06 de la Inspección General de Justicia. Ley 19550 artículo 213: “Se llevará un libro de registro de acciones con las formalidades de los libros de comercio, de libre consulta por los accionistas, en el que se asentará: ...inciso 4º: Los derechos reales que gravan las acciones nominativas…”. 12 Ley 19550, artículo 214: “La transmisión de las acciones es libre. El estatuto puede limitarla transmisibilidad de las acciones nominativas o escriturales, sin que pueda importar la prohibición de su transferencia. La limitación deberá constar en el título o en las inscripciones en cuenta, sus comprobantes y estados respectivos”. 13 Ello en función de que la distribución del producido de la liquidación tenga lugar mientras el fiduciario revista tal carácter y, en consecuencia, el de socio frente a la sociedad. 11
reducción de capital, tendrá derecho a las sumas que por tal motivo se distribuyan a los accionistas, por revestir este último carácter. Cuestión distinta es la referida al destino de los bienes que recibe el fiduciario. Ese destino viene determinado por el contrato de fideicomiso. En ausencia de disposición en contrario, los dividendos y demás sumas que perciba el fiduciario en ejercicio de sus derechos respecto de las acciones objeto del fideicomiso ingresarán en el patrimonio especial configurado por los bienes objetos del fideicomiso. Las partes pueden entender que las acciones constituyen garantía suficiente, previendo entonces que los dividendos no se sumen al fideicomiso; deberán entonces preverse quién será el beneficiario de esos dividendos. En los casos de reducciones de capital y de liquidación es más evidente que solo una disposición expresa podrá evitar que los bienes recibidos por el fiduciario en ejercicio de sus derechos como accionista ingresen en el fideicomiso, pues tales bienes reemplazarán económicamente al valor de las acciones, y la garantía constituida mediante ésta se debilitará en ausencia de la incorporación de los nuevos bienes al fideicomiso. Conforme lo expuesto el fiduciario, ejerce, en general, los derechos correspondientes al socio o accionista. Por tal motivo, tendrá atribuciones para ejercer el derecho de voto derivado de las acciones objeto del fideicomiso. Ello no requiere de declaración expresa frente a la sociedad, sino que es una consecuencia jurídica de la trasferencia al fiduciario de la propiedad de las acciones. Cumplido el requisito de inscripción del fiduciario, en tal carácter, en los registros de la sociedad, quedará legitimado para ejercer los derechos de voto derivados de las acciones objeto del fideicomiso. VII.- 5- La Realización de la garantía: El fin del fideicomiso de garantía sobre acciones es hacer efectivos los derechos que el fiduciario tiene sobre las acciones objeto de tal fideicomiso, con el fin de satisfacer las obligaciones así garantizadas. El funcionamiento del fideicomiso de garantía en este aspecto, no se encuentra previsto en la legislación, por lo que mucho dependerá de las reglas que se prevean en el instrumento de fideicomiso. Sin embrago se encuentra cierto sustento legal en el artículo 17 de la ley 24441 14, que dispone que el fiduciario podrá disponer de los bienes fideicomitidos, cuando así lo requieran los fines del fideicomiso, no precisándose para ello el consentimiento del fiduciente o del beneficiario, a menos que se hubiera pactado lo contrario. Sobre estas bases analizaremos entonces cuáles son los mecanismos de realización de esta particular garantía. 14
Ley 24441, artículo 17: “El fiduciario podrá disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo contrario”.
Un primer elemento necesario es la acreditación del incumplimiento de la obligación garantizada ante el fiduciario. La configuración de esa acreditación es cuestión a ser determinada en el instrumento que da origen al fideicomiso; en ausencia de previsión al respecto, el fiduciario tendrá atribuciones para determinar si se ha producido o no el incumplimiento. La manera en que se tendrá por acreditado el incumplimiento dependerá de las circunstancias y contenido de la obligación garantizada. Así, por ejemplo, puede preverse que el acreedor garantizado comunicará al fiduciario de un incumplimiento, tras lo cual el fiduciario deberá intimar al deudor para que demuestre el pago de la obligación dentro de cierto plazo, vencido el cual el fiduciario podrá dar comienzo a la realización de la garantía. El segundo elemento es la realización de la garantía. Normalmente, el instrumento que da origen al fideicomiso establecerá las condiciones en que haya de efectuarse. En ausencia de reglas al respecto, la cuestión viene determinada por la interacción entre la regla general del artículo 17 de la ley 24441, y la finalidad típica del fideicomiso de garantía, que es la de utilizar los bienes fideicomitidos para satisfacer el pago de las obligaciones así garantizadas. Por lo tanto, el fiduciario podrá realizar las acciones dadas en garantía, en la medida necesaria para satisfacer dicho pago. Es práctica usual y recomendable individualizar las acciones que serán vendidas, pues no siempre será necesario vender el total del conjunto dado en garantía para satisfacer los fines del fideicomiso, también suele pactarse que las acciones sean trasferidas directamente a los acreedores impagos, como beneficiarios o fideicomisarios del fideicomiso. VII.- 6- Aplicabilidad de las restricciones estatutarias a la transferencia accionaria: La realización de las acciones, en el contexto del fideicomiso en garantía, lleva a la cuestión de la aplicabilidad de las restricciones, estatutarias o de otro tipo, sobre la transferencia de las acciones. Al respecto, debe partirse de que tales restricciones son plenamente aplicables a los actos que realice el fiduciario; éste es el titular de las acciones, frente a la sociedad y demás terceros, y sus actos quedan así sujetos a las restricciones que dispongan los estatutos u otros instrumentos contractuales. Los interese tutelados por las restricciones establecidas a la transferencia accionaria, se ven comprometidos por las transferencias que tengan lugar en virtud de la realización de las garantías instrumentadas mediante fideicomiso. Por ejemplo, por medio de tal realización de la garantía, podrían ingresar personas a la sociedad que los restantes socios consideran indeseables. Ahora bien, partiendo de la premisa de la plena aplicabilidad de las restricciones estatutarias o contractuales sobre la transferencia accionaria, estas pueden llegar a obrar como un obstáculo insuperable para el funcionamiento efectivo del fideicomiso. Si las mencionadas restricciones impiden al fiduciario desprenderse de las acciones dadas en garantía, el fideicomiso no podrá cumplir sus funciones de satisfacción de las obligaciones garantizadas.
Una solución para esta dificultad consiste en obtener las aprobaciones derivadas de las restricciones estatutarias o contractuales antes de que se produzca la realización de la garantía, particularmente al momento de constituir el fideicomiso de garantía. Pero esta solución presenta importantes limitaciones. Por una parte, existen restricciones que no consisten simplemente en un consentimiento, sino que prevén que el adquirente deberá reunir ciertas condiciones objetivas; obviamente no es posible saber si se reúnen tales condiciones hasta que se identifica al potencial adquirente de las acciones. Por otra parte, la sociedad o sus socios pueden razonablemente negarse a otorgar a priori un consentimiento a ciegas, que implica en gran medida neutralizar los efectos de las cláusulas restrictivas de la transferencia de acciones. Otra alternativa puede ser, anticipar en los estatutos o en los instrumentos contractuales respectivos, como elemento accesorio de las cláusulas restrictivas de la transferencia de acciones, un mecanismo para superar las dificultades planteadas; por ejemplo, que la operación de garantía sea previamente aprobada por la sociedad o que los adquirentes como parte del proceso de realización deban de reunir ciertos extremos, etc. Pero, tales previsiones, no son, en los hechos, frecuentes. VII.- 7- Destino del producido de la garantía: La determinación del destino del producido de las acciones dadas en garantía es función de lo que establezca el instrumento de fideicomiso. Desde esta óptica, el fideicomiso de garantía sobre acciones no difiere de otros fideicomisos de garantía. Se procederá, como consecuencia, a la cancelación total o parcial de las deudas garantizadas, y el remanente tendrá el destino que corresponda según el instrumento de fideicomiso. Así, el producido puede retenerse en el fideicomiso si existen obligaciones pendientes y garantizado respecto de las cuales el producido puede también cumplir en el futuro una función de garantía. Si la realización de la garantía resulta en la finalización del fideicomiso, el producido tendrá el destino que corresponda a los bienes del fideicomiso al extinguirse. VII.- 8- Extensión del Fideicomiso de Garantía: La revocación del fideicomiso de garantía sobre acciones se rige por las reglas generales incluidas en el artículo 25 de la ley 24441 15. Debe observarse, sin embargo, para el funcionamiento efectivo del fideicomiso de garantía, que el mismo no sea revocable por la simple voluntad del fiduciante – deudor. Asimismo, la función de garantía del fideicomiso lleva a que, extinguidas plenamente las obligaciones garantizadas, deban también extinguirse, como accesorias, las garantías constituidas mediante el fideicomiso.
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Ley 24.441, artículo 25: “El fideicomiso se extinguirá por: a) El cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo máximo lega;. b) La revocación del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad; la revocación no tendrá efecto retroactivo; c) Cualquier otra causal prevista en el contrato”.
Las acciones y demás bienes objetos del fideicomiso corresponderán, al extinguirse éste, a los fideicomisarios, y a falta de designación de estos al fiduciante. En cualquiera de estos casos, se producirá la transferencia de la propiedad fiduciaria de las acciones desde el fiduciario a su nuevo titular, lo que deberá ser objeto de inscripción en los respectivos registros societarios. Asimismo, si existen restricciones estatutarias o contractuales sobre la transferencia de las acciones fideicomitidas, deberán satisfacerse los requisitos derivados de tales restricciones al procederse a la extinción del fideicomiso, transfiriéndose las acciones a los fideicomisarios o al fiduciante. VIII.- El fideicomiso como instrumento para la sindicación de acciones: VIII.- 1) Generalidades: La sindicación de acciones representa una herramienta destinada a ordenar, en forma anticipada, mediante acuerdos, el resultado de decisiones que se deben adoptar en las asambleas de determinada sociedad y si hubiere convenio expreso, crear restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones del grupo, a fin de evitar que el mismo se disgregue transfiriendo sus acciones a extraños, sin previamente cumplir con los requisitos establecidos. Frecuentemente, todos o una parte de los accionistas componentes de una agrupación societaria, advierten la conveniencia de concertar con antelación y de modo organizado, los diversos intereses comprometidos, planificando qué orientación darán a las decisiones que se deban adoptar en una asamblea y cómo ejercerán el derecho de voto, atento a que éste último es un elemento insustituible para formar la voluntad social. Para obtener esta finalidad puede recurrirse a diversos medios contractuales, que permitan instrumentar la forma y el sentido en que se concretará el voto indicado. Estas convenciones, contrario a lo que pueda pensarse, no vulneran los derechos de los accionistas, siempre y cuando no se consagren fines ilícitos o contraríen la ley, el estatuto o los intereses sociales. Precisamente la utilidad de este tipo de pactos queda demostrada en tanto facilitan la consolidación de la actividad de la empresa, permiten la continuidad de los administradores y coadyuvan a la canalización de inversiones que requieren permanencia o perseverancia en la gestión, evitando cambios fluctuantes, que puedan conspirar contra ellas. VIII.- 2) El contrato de fideicomiso como instrumento para la sindicación de acciones: El contrato de fideicomiso es una de las formas disponibles en nuestro sistema jurídico como para estructurar este tipo de convenios de sindicación. En esencia, se trata de un convenio a través del cual los accionistas fiduciantes 16transmiten la propiedad fiduciaria de sus acciones a un tercero de confianza, el fiduciario 17para que éste siguiendo las instrucciones previamente impartidas por los accionistas fiduciantes, asista a las asambleas para manifestar la voluntad de estos de la manera estipulada en el acuerdo de sindicación. Obligándose el fiduciario a ejercer la propiedad fiduciaria 16
Serán fiduciantes en este caso, los accionistas de la compañía existentes al momento de la constitución del fideicomiso, o aquellos que pudieran incorporar sus acciones a éste en el futuro adquiriendo la calidad de fiduciantes. Ello conforme lo establecido en el Artículo 4 de la ley 24441. 17 Podrá ser fiduciario cualquier persona física o jurídica con plena capacidad para contratar, conforme el artículo 5 de la ley 24441, incluyendo otro accionista de la compañía, que no sea fiduciante.
en beneficio de quien se designe en el contrato, el beneficiario, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. Complementariamente este tipo de convenios suelen contener restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones fideicomitidas. La finalidad o negocio subyacente principal en aquellos fideicomisos constituidos para lograr la sindicación de acciones es asimilable, en gran medida, al mandato. En esencia, el fiduciario recibe de los fiduciantes la propiedad fiduciaria de acciones, a fin de asistir a las asambleas en su condición de socio y de manifestar su voluntad en el sentido indicado por estos. Es decir que a partir de la celebración del contrato de fideicomiso y de cumplidas las formalidades necesarias, el fiduciante adquiere el estado de socio como propietario fiduciario de estas durante la vigencia del fideicomiso, y consecuentemente los fiduciantes pierden su condición de accionistas. Así el fiduciario, como socio, ejercerá todos los derechos y asumirá todas las obligaciones que se derivan de la propiedad sobre los títulos accionarios, conforme con lo establecido en el contrato de fideicomiso. En este tipo de fideicomisos de sindicación, en principio, el fiduciario no realizará actos de disposición sobre los títulos accionarios. Su función se circunscribirá al ejercicio de los derechos que conceden las acciones, limitados o encausados en función de las instrucciones recibidas oportunamente por los fiduciantes. VIII.-3) Cláusulas que puede contener el contrato de fideicomiso de sindicación: Para la sindicación de acciones, los socios fiduciantes deberán acordar que porcentaje del capital social y de los votos de la sociedad formarán parte del fideicomiso. A fin de asegurar un efectivo funcionamiento del acuerdo de voto, en principio, el fiduciario debería ser titular de al menos la mayoría de las acciones con derecho a voto de la sociedad, o bien de un porcentaje mayor, según las mayorías establecidas en el estatuto social. Entre las cláusulas más comunes de un fideicomiso de acciones con fines de sindicación, encontramos aquellas en las que el fiduciario deberá votar en las asambleas de la sociedad en cierto sentido y frente al acaecimiento de un hecho específico. A esos efectos, el contrato de fideicomiso podrá establecer que el fiduciario, en su calidad de titular de las acciones, las votará en bloque y conforme hubiera sido instruido previamente por escrito por algún fiduciante o beneficiario determinado, sea para aprobar, abstenerse o vetar una lista predeterminada de asuntos, según fuera el caso. Desde un punto de vista práctico, es conveniente que el contrato de fideicomiso normalmente contenga cláusulas detalladas acerca de la forma en que el fiduciario ejercerá el derecho de voto sobre las acciones. Dichas cláusulas comúnmente incluirán las partes (fiduciantes – beneficiarios) que podrán emitir dichas instrucciones de voto, así como la forma en que deberán emitirlas (cuándo y cómo)
Asimismo, contendrán un detalle de los asuntos en los cuales las acciones serán votadas en forma separada, o bien en bloque y en un mismo sentido. Como puede verse, la fórmula del mecanismo de voto puede diseñarse en forma tan variada como los intereses de los accionistas fiduciantes – beneficiarios que participan del fideicomiso. Por otro lado, y con el propósito de lograr liquidez y mecanismos de salida eficiente, es conveniente que el fideicomiso de acciones comprenda al mayor porcentaje posible del capital emitido y en circulación de la sociedad; sobre todo, si la estrategia principal de salida de la inversión involucra la eventual venta total del paquete accionario de la sociedad a un tercero. En este sentido, una de las mayores dificultades que presenta el fideicomiso de acciones como vehículo para lograr su sindicación es la de que no permite la concentración del 100% del capital accionario y de los votos de la sociedad en cabeza del fiduciario. Fin que por otro lado puede lograse con un simple acuerdo de sindicación de acciones, que no involucre una estructura fiduciaria, en el cual, sin perjuicio de que se concentre la totalidad del capital accionario y de los votos como parte de éste, los accionistas sindicados siguen detentando la calidad de socios. Merece recordarse que el artículo 1 de la ley 19550, consagra la pluralidad de socios, y que por su parte el artículo 94 inciso 8 de la misma ley, establece como una de las causas de la disolución de la sociedad, la reducción a uno del número de socios. Así las cosas, dado que el fiduciario deviene en titular de las acciones durante la vigencia del fideicomiso, la normativa vigente impide que pueda concentrar el 100% de las acciones representativas de la totalidad del capital social y de los votos de la sociedad. En contraposición, nada impide que la totalidad de los accionistas de una sociedad formen parte de un acuerdo de sindicación de acciones que prescinda de la estructura fiduciaria. VIII.- 4) Necesidad y Conveniencia de este tipo de estructura: Los fideicomisos constituidos para alcanzar la sindicación de acciones tienen como finalidad primordial la de asegurar el cumplimiento de los acuerdos arribados en el convenio de accionistas, bajo los términos y condiciones estipulados en él. Es decir que el fideicomiso es adoptado por las partes como el vehículo jurídico para implementar su acuerdo de voluntades, mediante la convocatoria de un tercero, el fiduciario, para su ejecución y como garantía de cumplimiento de los acuerdos alcanzados al momento de su constitución. A la hora de negociar la necesidad y conveniencia de adoptar un fideicomiso como la forma para estructurar un determinado acuerdo de sindicación de acciones, es común que algunos de los potenciales accionistas fiduciantes, generalmente los que representen la mayoría, argumenten que el fideicomiso no es necesario para el negocio que pretenden realizar. Ello porque la instrumentación y
ejecución de un fideicomiso de acciones para lograr su
sindicación suele insumir ciertos costos adicionales para las partes, en oposición a la celebración de
un convenio de sindicación. Por ejemplo, la remuneración que percibirá el fiduciario por el ejercicio de sus funciones durante la vigencia del fideicomiso, conforme lo establecido en el art 8 de la ley 24441, así como los costos asociados con la negociación y redacción de un convenio que, algunas veces, puede resultar complejo. Entonces, será común que los accionistas mayoritarios invoquen el factor de incidencia de los costos, como una de las objeciones en contra de la creación de un fideicomiso de acciones. Otro de los argumentos que suele invocarse es, que para que este tipo de contrato de fideicomiso de acciones pueda operar en forma eficiente, es conveniente que contenga un detalle claro de aquellos eventos objetivos ante los cuales los accionistas se encuentran habilitados a instruir al fiduciario para que actúe de una determinada forma, es decir, para que vote, o llegado el caso transfiera, las acciones conforme a la instrucción recibida. Como ocurre en la generalidad de los casos, ante una decisión que pudiera requerir la sola discreción por parte del fiduciario, éste probablemente optará por la inacción hasta tanto reciba una instrucción conjunta de las partes o una decisión judicial o arbitral indicándole actuar. Por lo que, a menos que las partes puedan acordar los eventos y la forma en que serán dadas las instrucciones frente a ellos, el fideicomiso de acciones corre el riesgo de devenir inoperativo. Va de suyo que esto último echaría por tierra gran parte del sentido de tener esta clase de estructuras fiduciarias para el manejo de los negocios de la sociedad en forma ágil y coordinada, razón por la cual conviene considerarlo y, llegado el momento, prever soluciones en forma anticipada. Mediante la constitución de un fideicomiso, los accionistas originarios asumen el rol de fiduciantes, transmitiendo sus acciones a un fiduciario designado, quien se obliga a transmitirlas, al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o fideicomisario. En el contrato se habrán de establecer las instrucciones respectivas relacionadas con la obtención de los beneficios y su distribución (dividendos, etc.) a los designados beneficiarios que generalmente serán los mismos fiduciantes o sus sucesores. Estas transmisiones de titularidad de las acciones son oponibles a la sociedad, por cuanto las mismas deben registrarse en el Libro de Registro de acciones previsto en el artículo 213 de la ley 19550. Como consecuencia de ello todos los accionistas originarios pierden su calidad de socios de la primitiva sociedad y su legitimación para intervenir en los órganos de ésta última. La constitución del fideicomiso es oponible a los sucesores del accionista. Por su parte el pacto de sindicación de acciones ofrece la particularidad de que los accionistas no pierden su calidad de tales, ya que conservan la titularidad de las mismas sin desprenderse de ellas, ya que a lo sumo apoderan a un síndico o representante para que concurra en su nombre a las asambleas. El pacto no es oponible a la sociedad y si alguno de ellos contraviniendo las resoluciones del sindicato concurriera a las asambleas votando en contrario, el mismo sería válido
sin perjuicio de la aplicación de cláusulas penales en su contra. Por su parte el convenio de sindicación de acciones permite ser modificado, ampliado o dejado sin efecto mediante acuerdo de modo más sencillo que en el caso del fideicomiso. Por lo que podemos decir que si bien el fideicomiso es una figura contractual flexible que ofrece seguridad a las partes contratantes, tanto como consecuencia de la separación patrimonial de los bienes fideicomitidos, como en cuanto al cumplimiento por parte del fiduciario de los términos y condiciones acordados, nos parece que su utilización e instrumentación para el caso concreto demanda análisis y prudencia, tanto de las partes intervinientes como de sus asesores. Sobre todo, en función de la finalidad del negocio que pretenden desarrollar y de las eventuales consecuencias adversas que podrían derivarse a la postre por la elección incorrecta del vehículo jurídico para concretarlo. Sin perjuicio de que los costos transaccionales y las cuestiones impositivas que pueden llegar a involucrar este tipo de fideicomisos deben ser seriamente evaluados a la hora de elegirlos como vehículo apropiado para lograr la sindicación de acciones, su utilización puede, llegado el caso, resultar apropiada en ciertas operaciones, particularmente en aquellas en que el inversor sea el accionista fiduciante – beneficiario minoritario. Los accionistas minoritarios, por su parte, pueden aducir que este tipo de herramienta, el fideicomiso, otorga garantías de cumplimiento a todas las partes involucradas y no solo a alguna de ellas. La plena oponibilidad de contrato de fideicomiso frente a terceros resulta también una ventaja, frente a los pactos de accionistas en las sindicaciones de acciones en las sociedades comerciales, que únicamente son oponibles entre los socios sindicados. Como suele ocurrir en el mundo de los negocios, la autonomía de la voluntad, así como la gravitación de los intereses y de la capacidad negociadora de cada una de las partes, serán definitorias en el resultado final. IX.- Conclusión: En el ámbito de los negocios a nivel internacional, los fideicomisos sobre acciones han alcanzado un alto grado de aceptación. Sobre todo porque presentan una serie de ventajas frente a otras figuras históricamente utilizadas y contenidas en nuestro ordenamiento, debido a que las estructuras fiduciarias suelen ser lo suficientemente versátiles y seguras como para implementar diversos arreglos contractuales, incluyendo aquellos destinados al manejo de los negocios de una empresa por parte de sus accionistas. La absoluta autonomía de la voluntad que rige en ésta materia hace que el contrato sea verdaderamente un contrato a medida para cada tipo de operatoria. Resaltamos el rol protagónico que ha adquirido esta figura, en la creación de condiciones estructurales adecuadas, que le permitan a las sociedades comerciales posicionarse más aceptablemente conforme a los requerimientos de la Banca Moderna para poder acceder a las líneas
de crédito. Como sabemos, una de las dificultades más conocidas de las economías latinoamericanas es la debilidad de sus sistemas crediticios. Entre los motivos, esta debilidad encuentra su origen en las dificultades jurídicas para instrumentar garantías adecuadas. El fideicomiso de garantía sobre acciones constituye un medio para superar, al menos parcialmente estas debilidades. Da la posibilidad de ofrecer como garantía activos que, para el conjunto del sistema económico, representan un valor más que importante, permitiendo superar muchas de las dificultades derivadas de las herramientas jurídicas preexistentes, como la prenda de acciones, ya que al quedar las acciones en poder del deudor, y por ende el derecho de voto en manos del mismo (art. 219 de la Ley 19550), éste puede de modo arbitrario, disminuir el valor real de la garantía, mediante un manejo inadecuado de la sociedad. Así el fideicomiso de garantía sobre acciones, permite superar este escollo. Desafortunadamente existen obstáculos a la mayor difusión de esta figura. Algunos de los cuales surgen de la propia naturaleza de las sociedades, especialmente de aquellas que son cerradas, en donde las restricciones estatutarias o contractuales sobre la transferencia accionaria pueden complicar o hasta frustrar totalmente el funcionamiento de las garantías. El fideicomiso está previsto en la legislación privada argentina como herramienta jurídica para el desarrollo de múltiples actividades. Por consiguiente, su utilización para instrumentar diversos acuerdos sobre acciones no es un desvío de su función típica, sino una de las múltiples funciones a que este instrumento esta llamado a prestar. Bibliografía: -
NISSEN, Ricardo – Curso de Derecho Societario, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2008.
-
CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo – El Fideicomiso de Garantía, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 2008.
-
BENSEÑOR, Norberto R. – Sindicación de acciones – Revista del Notariado Nº 892, páginas 55 a 79.
-
MILA, Pablo Ferraro en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones Nº 232: Dossier - Sindicación de acciones – El fideicomiso como instrumento para la sindicación de acciones – paginas 425 a 443.
-
ACQUARONE, MARÍA T. - Ponencia Tema III: “Intervención Notarial en la estructuración de las pequeñas y medianas empresas” – Paraguay 2008.
-
ACQUARONE, MARÍA T. – Restricciones a la transmisibilidad de las acciones. Revista del Notariado Nº 894, páginas 167 a 171.
-
BRACCO, Rosana. Fideicomiso constituido sobre participaciones societarias, específicamente acciones. Revista del Notariado, páginas 173 a 179.
-
FAVIER DUBOIS, Eduardo M. “Transferencias y negocios sobre acciones”. Ad Hoc, Buenos Aires, 2007.
-
KIPER, Claudio M. y LISOPRAWSKI, Silvio V. “Tratado de Fideicomiso” - Editorial Lexis Nexis, Depalma, Buenos Aires, 2003.
-
PAPAÑO, Ricardo; KIPER Claudio; DILLON, Gregorio; CAUSSE, Jorge: “Manual de Derechos Reales”, Editorial Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2007.
-
D´ALESSIO, Marcelo – Director – ACQUARONE, María; BENSEÑOR, Roberto; CASABE, Eleonora: “Teoría y Técnica de los Contratos, Instrumentos Públicos y Pivados”. Editorial La Ley, Buenos Aires, 2007.
-
BENSEÑOR Norberto R. “Contrato de sindicación de acciones” – 54º Seminario Teórico-Práctico “Laureano Arturo Moreira” 29 y 30 de Noviembre de 2007 – Academia Nacional del Notariado, páginas 17 a 31.
-
DAGUERRE, Luís O. y SUREDA, Cárlos A. “Reordenamiento patrimonial de la empresa familiar” en Revista del Colegio de Escribanos de Entre Ríos Nº 179, páginas 15 a 29.-
