TRANSMISIBILIDAD A TERCEROS DE LAS APORTACIONES AL CAPITAL SOCIAL COOPERATIVO
1.- POR QUÉ Y PARA QUÉ (CAUSA Y FINALIDAD) DEL ESTUDIO Y DEBATE SOBRE: “LIBRE TRANSMISIBILIAD A TERCEROS DE LAS APORTACIONES A CAPITAL SOCIAL”
1.1.- Entre las los trabajos del movimiento cooperativo vasco con objeto de formular propuestas de mejora de la Ley 4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi, figura como una de las propuestas “innovadoras”, aquellas que merecen “especial atención”, el la “libre transmisibilidad de aportaciones”, abordada desde la perspectiva de transmisión a terceros, listando algunos aspectos de interés respecto de dicho tema como son: La autorización o no de la cooperativa. Límites cuantitativos a la transmisión. Derechos de adquisición preferente, etc.
1.2.- Se justifica dicha preocupación innovativa en general, por razón económica: Para aumentar el atractivo de la inversión en las cooperativas, Facilitar la captación y acumulación de recursos, con la ventaja extraordinaria,
No suponer un incremento del costo empresarial y Facilitar la liquidez de los titulares de la inversión, de recuperar la misma.
1.3.- Por otra parte, el tema cobra significado especial, dadas las restricciones a la liquidez de las aportaciones, consecuencia de la inclusión en la legislación cooperativa de las NIC32; lo que ocasiona una nueva regulación del derecho de reembolso, art. 63 de la LVC, el cual deja de ser un derecho absoluto ejercitable en cualquier momento por el socio, consecuencia de la baja, y que afecta al principio tradicional de libre entrada y salida (la puerta de abierta pasa a entreabierta y cada vez está más cerrada),
1.4.- No existe al respecto, que se conozca al menos hasta la actualidad, una propuesta “cerrada y aprobada”, por lo se entiende por los miembros del grupo de trabajo de la AIDC que concurren suficientes razones de oportunidad, actualidad y novedad que justifican el análisis y debate del referido tema, de forma que podamos poner en común con el movimiento cooperativo vasco algunas reflexiones, también no cerradas, en torno a este asunto de preocupación jurídica y práctica.
2.- METODOLOGÍA. El objeto de análisis se ha constreñido, principalmente, a las partidas integrantes del art. 57 de la LVC : estudiar la posibilidad de transmisión aportaciones obligatorias a terceros. Indirectamente, las aportaciones voluntarias. Como referencia: los títulos de financiación subordinada La transformación entre ellos (o con otro tipo de aportaciones), como medio de transmisión. Y ello desde los siguientes aspectos: Jurídico (interpretación, de lege data): explorar las posibilidades de transmisibilidad desde la perspectiva del derecho actual, en coherencia con lo que se entiende debe corresponder con la identidad, principios y valores cooperativos y técnicamente, con una sociedad. Legislativo (de lege ferenda): utilidad y necesidad, en su caso, de modificaciones normativas. 2.2.- La reflexión sobre el punto anterior ha llevado como consecuencia, a la reconsideración conceptual del capital social de las cooperativas.
2.3.- Y por último se ha considerado la repercusión real de la transmisibilidad, en los términos que se entiende lógicos y coherentes en el ámbito cooperativo sobre la financiación cooperativa: Liquidez de las aportaciones, como atractivo inversor más que fortalecimiento financiero efectivo de la cooperativa (como solución a su debilidad financiera). Alternativa de lege ferenda para el fortalecimiento del capital: posibilidad de partícipes no cooperativos sin derecho de voto en cooperativas mixtas.
3.- TRANSMISIBILIDAD DE LAS APORTACIONES OBLIGATORIAS DEL ART. 58.1 DE LA LVC. 3.1.- Postura tradicional.- Vinculación entre la condición de socio cooperador y la aportación de capital: solo aquellos puede suscribir el capital de la sociedad cooperativa; y ello porque dichas aportaciones no han sido consideradas como capital inversor (a diferencia del capital mercantil), ni se han realizado con tal carácter, sino con el instrumental de la procura de la finalidad cooperativa correspondiente, respecto del socio aportante y mientras mantenga tal condición (teniendo derecho a su rescate cuando deja de serlo). Se trata por lo tanto, de una “obligación cooperativa”, de carácter financiero, derivada de la adquisición de la condición de socio (o precisamente, para obtenerlo), y por lo mismo, no favorecedora para la realización de aportaciones superiores a los estrictamente necesarios. De ahí deriva la consecuencia, en lo que nos afecta, que solo entre socios o para adquirir la condición de socio, tiene sentido su transferibilidad. Como se advierte, esta perspectiva cooperativa choca con la necesidad y lógica empresariales de reforzar este elemento sustancial de los recursos propios, para que dejen de ser cuantitativamente escasos y financieramente, no atractivos; actuando sobre su retribución, reembolso y, en lo aquí debatido, sobre su transmisibilidad (posibilidad, requisitos, condiciones, ...).
3.2.- Un factor que juega a favor de la transmisibilidad es lo que podríamos denominar el “significado cooperativo” de las aportaciones obligatorias, de forma que la posición jurídica del socio, definido por sus derechos y obligaciones, es independiente de su condición de titular de aportaciones sociales (aunque sea necesaria para adquirirla), lo que disocia, desde esta perspectiva, aportación y persona del socio (carácter intuitus personae). Esto es, se debe subrayar aquí el aspecto instrumental del capital, que en términos de Identidad Cooperativa, según lo proclamado por la ACI sobre el principio de la participación económica de los socios, significa que “las cooperativas funcionan de forma que el capital es el sirviente y no el dueño de la organización”. Por lo tanto, dado el carácter personalista de la sociedad (derecho de voto, control y gestión), no existe, desde esta perspectiva, un obstáculo “cooperativo” que impida transferir este elemento instrumental (independientemente de la obligación suscriptora y del mantenimiento de participación económica de los socios al menos, en la cuantía en que se cifre el la continuidad de su condición de tal). Otra cosa será el quantum de la transmisión, el adquirente y los requisitos.
3.3.- La cuestión del título representativo del capital social cooperativo. No son auténticos “títulos” en el sentido de que no contienen, no incorporan derechos ni obligaciones concretas que se transmitan con su enajenación. No son (ni transmiten) la condición ni la posición jurídica de socio (derechos y obligaciones) en la sociedad. No son “partes sociales”. Como se refiere en estas conclusiones, los derechos sociales se hallan vinculados a la condición de socio (sociedad personalista), que no se asienta en la suscripción de capital social (mera obligación para adquirir o mantener tal calidad societaria); pero, es que esas aportaciones tampoco incorporan realmente derechos económicos. Los posibles derechos que podría incorporar: interés. Retornos y reembolso, son más bien, expectativas que no puede accionarla el titular derivativo. En realidad, el que tiene derecho es el socio, art. 23.1. e) y f) de la LVC (no el “título” ni la “cartilla”), y no siempre; sólo “en su caso”. En efecto, sobre el interés y el retorno, el tercero no tiene disponibilidad alguna, ni siquiera capacidad de decisión: corresponde a los socios determinar que se pague interés o no (art. 60.1 de la LVC) y que se abone un retorno o no (art. 67.2.b) de la LVC); nunca el tercero adquirente del supuesto título. El reembolso por su parte, se halla condicionado a la baja del socio como tal (art. 63 de la LVC) y no siempre (art. 57.1.b) de la LVC, en redacción dada por la segunda modificación de la LVC). El legislador (también por coherencia con la configuración del tipo de sociedad) no quiere (en realidad, “no puede” cooperativamente) establecer un capital formado por títulos valores y así lo afirma expresamente, art. 57.2 de la LVC. Por otra parte, es conocido el criterio de no aplicación analógica de la regulación de los títulos valor a documentos no revisten expresamente tal calidad. Se trata más bien, de una forma de acreditar la suscripción del capital social: títulos nominativos o “libretas o cartillas de participación nominativas”, las cuales reflejarán, en su caso, las sucesivas aportaciones o actualizaciones y las deducciones practicadas por pérdidas imputadas al socio. Con estos parámetros difícilmente puede mantenerse la posibilidad de negociación, de transmisión, de dichos “títulos” (o cartillas).
3.4.- La propuesta que se debate es la de transformar, para transmitir, la aportación obligatoria en aportación de socio colaborador –en que se compromete a convertirse el adquirente- sobre la base del art. 62 de la LVC que además de una transmisión intrasocietaria, entre socios, prevé la transmisión “entre quienes se comprometan a serlo en los tres meses siguientes y en los términos fijados por los Estatutos”. El antecedente que rompe, en su ámbito de aplicación lógicamente, el constreñimiento familiar condicionado a la baja de la norma general, es el Real Decreto 84/1993, de 22 de enero, regulador de la autocartera en la cooperativas de crédito, cuyo artículo 11.2 posibilita la transmisión a quienes adquieran la condición de socio en los tres meses siguientes, quedando condicionada la operación a que se cumpla efectivamente tal condición. El legislador vasco del 93 regula junto a lo que podríamos denominar “socios cooperadores” a una clase determinada de socio (luego, es también “socio”) que denomina el artículo 19 “socios colaboradores”, calificando como tales aquellos que sin poder realizar plenamente el objeto social de la cooperativa pueda colaborar en la consecución del mismo. Surge así por disposición legal, un “socio” que no participando en el actividad cooperativizada, colabora con ella. Una forma que puede adoptar la colaboración es la de “inversión”, y mediante ella, contribuir, “colaborar” al mismo tiempo, a la financiación de la cooperativa. Responde a la lógica de la posición jurídica de los “soci sovventori” (art. 4 Ley 59/1992, italiana, inspiradora de la diversificación de fuentes financieras cooperativas), que constituyen una categoría de socio que no participando en la actividad cooperativizada, tienen carácter de “inversor” con finalidad de tal, y contribuyen con ello, al mismo tiempo, a la financiación de la cooperativa. Se caracterizan por su: Situación jurídica favorable respecto del socio ordinario: prelación en el reparto de los beneficios y en sede de liquidación (art. 4.6). Y también con determinados límites: tasa de remuneración limitada (no más del 2% respecto del socio ordinario), limitaciones de cuantía de voto (no más del 1/3 de los votos sociales cooperadores) y minoría de administradores (art. 4.3). Sus aportaciones se hallan representados en acciones nominativas transferibles (art. 4.4). Este carácter “inversor” puede también rastrearse en los antecedentes legislativos vasco. En efecto, los socios colaboradores fueron ya regulados por la Ley 1/1982, de 11 de febrero, cuya exposición de motivos es clarificadora: “Se crea la figura del socio colaborador, de gran trascendencia en cooperativas como las de Enseñanza, facilitando así que personas que no puedan realizar plenamente el objeto social cooperativizado, puedan colaborar, adquiriendo la condición de socios y aportando fundamentalmente ayudas económicas”.
Los comentarios doctrinales del art. 19.2 de la norma vigente afirman que la nueva redacción del socio colaborador (que elimina el límite del tercio cuando se trate de un socio colaborador cooperativa) puede tener una importancia trascendental en la constitución y desarrollo de las cooperativas que cada vez requieren más importantes sumas de capitales para financiar las inversiones empresariales. Si estos son los antecedentes, regulación actual e interpretación legal, dado que el artículo 62 de la LVC no distingue, ni determina qué tipo de socio debe comprometerse el adquirente de la aportación susceptible de transmisión, por la naturaleza del capital en las cooperativas –disociado de los derechos sociales, fundamentalmente el voto- y porque lo no prohibido expresamente, puede entenderse permitido, si así lo habilita una interpretación cooperativa y societariamente coherente de la norma, podría el socio cooperador transmitir su aportación obligatoria a quien se comprometiera a ser socio colaborador. Esta solución responde en definitiva, a la necesidad financiera (liquidez de la aportación), no es contraria a los valores ni a los principios cooperativos y se aviene a la legalidad vigente.
3.5.- Límite de la transmisión: Se considera que no todas las aportaciones obligatorias son transmisibles mediante tal procedimiento. El límite transmisible correspondería a la aportación obligatoria inicial para adquirir la condición de socio y para mantenerlo (Art. 58.3 de la LVC que prevé en los casos de reducción del importe mínimo por imputación de pérdidas o por sanción económica, la obligación del socio afectado de reponer la aportación al menos, hasta dicho mínimo). Corresponde, independientemente de su regulación concreta, con el principio cooperativo de que los socios tienen la obligación de contribuir equitativamente al capital de sus cooperativas (Identidad Cooperativa ACI) y como tal, debiera mantenerse dicho criterio. En la vigente versión legal vasca, se trata de una obligación (art. 22.f) de la LVC) cuyo incumplimiento producirá la baja obligatoria del socio (art. 27.1 de la LVC). En consecuencia, las aportaciones susceptibles de ser transmisibles corresponderían al resto de las aportaciones obligatorias.
3.6.- La transmisión, en consecuencia, no es libre: debe haber una previsión estatutaria y un acuerdo del órgano de administración (art. 62.1 de la LVC). La operatoria concreta de la transmisión puede inspirarse en el iter modelizado por el art. 7 de la Ley de SSLL y en el art. 29 de la LSRL. Así, el esquema de la transmisión consistiría en: 1º.- Un proyecto de traslación entre socio cooperador transmitente y el tercero adquirente con efectos obligacionales: obligación de vender y obligación de comprar, respectivamente, relacionado con el “compromiso” a adquirir la condición de socio. Establecer un derecho de prelación o tanteo respecto de determinados colectivos tiene en este caso, menos sentido que el establecido en la LSSLL (que pretende favorecer la laboralización del trabajo prestado para la sociedad), por ejemplo, respecto de los trabajadores y en aras a su cooperativización, ya que el art. 99.5 de la LVC prevé un sistema en este sentido. En el mismo sentido, la previsión del art. 57.5 de la LVC, útil para la anticipar la compra de financiación subordinada por los socios respecto de terceros, aquí carece de sentido. 2º.- Puesta en conocimiento de la cooperativa del proyecto y simultáneamente, solicitud de adquisición de la condición de socio colaborador. Deben precisarse algunas cuestiones prácticas en torno al plazo de los tres meses previsto por el art. 62.1 de la LVC: modo y contenido de la solicitud a realizar en dicho período, cómputo del dies a quo, silencio de los administradores en cuanto a la respuesta, respuesta negativa, etc. 3º.- Suscripción del contrato de colaboración y ejecución del negocio traslativo, con pago al socio enajenante
3.7.- Precio de la transmisión y retribución de lo transmitido. En principio, debiera corresponder con el valor real (no especulativo, por ejemplo, el fijado libremente entre socio y tercero que se compromete a serlo) de las aportaciones, entendido como aquel equivalente al valor de reembolso de las aportaciones transmitidas en ese momento; esto es, el valor de reembolso, valor nominal actualizado, según 61 de la LVC. Y en las mismas condiciones de reembolso, para mantener su condición de capital social, desde la perspectiva de las NIC32. En estas condiciones, cobra especial relevancia el régimen de retribución (rentabilidad) así como la posibilidad real de transmisión de las aportaciones adquiridas a título de socio colaborador (2ª transmisión a otro socio o a un tercero que a su vez se comprometa a serlo); esto es, que garantice una mínima liquidez. Dado en todo ello, el interés inversor de adquirente. En cuanto a la retribución, su actractivo pasa por garantizar una rentabilidad económica. Interés a de las aportaciones. Régimen general, condicionado a la existencia de beneficios o reservas de libre distribución, art. 60.3 de la LVC (riesgo para el adquirente, como socio que es). Incluso en tal supuesto, no tiene garantizado en todo caso, un interés (art. 60.1 en relación con el art. 23.1 e) de la LVC) –por eso, entre otras cosas, entraría dentro del concepto NIC32 de capital social- Corre el riesgo empresarial como un socio más. En el caso de cumplimiento del 60.3 de la LVC, puede la Asamblea General decidir: Pagar un interés. En tal caso, habría que reconocerles un interés preferente (cobran más que los socios cooperadores: por ejemplo, un 2% más); dentro del límite legal, art. 60.2 de la LVC. No pagarlo. Habría que garantizar un mínimo referenciado con el mercado (dado el límite en la adopción de tal decisión de estos socios, art. 19.2 de la LVC). En todo caso, habría que establecer una proporcionalidad en relación con el esfuerzo económico (aportaciones) de unos y otros. Respecto de un mercado que posibilite la transmisión efectiva de las aportaciones, se presume una dificultad práctica de encontrar a quien se halle interesado en adquirir la aportación de socio que desea hacerla líquida. La dificultad sin embargo, no es sinónimo de imposibilidad; así, en la experiencia de las SSLL vascas, por ejemplo, se ha pretendido solucionar, al menos parcialmente, por el denominado contrato de sociedad, que garantiza un mínimo de transmisibilidad. Por otra parte, habría que explorar las posibilidades también reales, de una especie de “autocartera” aplicando las reglas básicas en el caso de sociedades de capital: límites
cuantitativos, temporales y constitución de reservas compensatorias (en el sentido establecido por el art. 57.5 de la LVC para la financiación subordinada). Finalmente, a través de la intercooperación, podría analizarse también la factibilidad de intervención en esta materia de grupos cooperativos, cooperativas de segundo grado, etc.
4.- TRANSMISIBILIDAD DE LAS APORTACIONES VOLUNTARIAS DEL ART. 59 DE LA LVC Para las aportaciones voluntarias podría utilizarse el mismo sistema, solo que en este caso no habría un límite cuantitativo que cubra el mantenimiento de la condición de socio, como en el caso de las aportaciones mínimas obligatorias mencionadas. Parece lógico que las aportaciones obligatorias transformadas en “capital colaborador” conserven las condiciones fijadas en Estatutos o las retributivas establecidas por los administradores, en función de las cuales se admitieron y contrataron (art. 59 de la LVC); y en todo caso, las de permanencia a que aquellas se hallaren sometidas. El socio, en aras de liquidez de la aportación que voluntariamente realizó en su momento, cede su posición jurídico-económica, definida por sus aportaciones voluntarias, a un tercero socio colaborador, que suscribe su contrato de colaboración motivado por las expectativas de retribución económica anudadas a tales aportes.
5.- TRANSMISIBILIDAD DE LA FINANCIACIÓN SUBORDINADA DEL ART. 57.5 DE LA LVC. 5.1.- Los títulos en que se formalice la financiación subordinada del art. 57.5 de la LVC, -incluidos aquellos cuyo vencimiento no tenga lugar hasta la liquidación de la sociedad, con consideración de valores mobiliarios, (a diferencia de las aportaciones obligatorias y voluntarias, que no lo son) podrán ser libremente transmisibles (una vez observada la oferta preferente en cuantía no inferior al 50% a los socios y trabajadores asalariados de la cooperativa, ex art. 57.5, último párrafo de la LVC), de conformidad con el acuerdo y condiciones de emisión (en serie), sujetas a la normativa reguladora del mercado de valores. Esto será precisamente, además de la rentabilidad, lo que hará atractiva su suscripción. De hecho, la financiación subordinada con vencimiento en la liquidación de la cooperativa, regulada por el segundo párrafo del art. 57.5 de la LVC, queda expresamente excluida de la aplicación del régimen ordinario de transmisión del art. 62 de la LVC, salvo pacto en contrario.
5.2.- Por su parte, el Artículo 9 del Reglamento de Cooperativas (Decreto 58/2005, de 29 de marzo) prevé un supuesto de transmisibilidad previa transformación, de las aportaciones obligatorias y voluntarias a otro socio o a terceros, convirtiéndolas en aportaciones financiera subordinadas del 57.5 de la LVC, previo acuerdo de los administradores y siempre que los Estatutos regulen esta posibilidad. En todo caso, se interpreta que no todas las aportaciones son “transformables” en aportaciones financieras subordinadas. El límite de transformabilidad se situaría en la aportación obligatoria mínima para mantener la condición de socio. Pero es que esta posibilidad de hacer líquidas las aportaciones obligatorias (parte de ellas) y en su caso, las voluntarias, previa autorización expresa del órgano de gobierno, en aplicación de regulación estatutaria que lo prevea, parece pensado para el supuesto de contratación individualizada de dichos aportes (no para la emisión en serie), porque inmediatamente después, se prevé una autorización “genérica”, estableciendo las condiciones de las mismas de conformidad con la regulación que los Estatutos Sociales anticipen. Resultará por lo tanto, difícil cohonestar las condiciones genéricas de una emisión en serie de aportaciones financieras subordinadas, dirigida no exclusivamente a socios, con estas otras condiciones, pensadas para los socios titulares de aportaciones obligatorias o voluntarias; por lo que su eficacia práctica será reducida –además de la problemática específica de su contabilización-.
6.- HIBRIDACIÓN DEL CAPITAL DE LAS SOCIEDADES COOPERATIVAS 6.1.- El legislador cooperativo mezcla criterios de calificación jurídico-sustantivos cooperativos con criterios contables, como legitimadores del título y contenido del artículo 57 LVC, integrado por las respectivas “aportaciones” con un régimen de transmisibilidad propio, diferenciado, de cada una de ellas: Criterio jurídico sustantivo tradicional, que en el ámbito mercantil se califica como “de propiedad” (el capital social lo constituyen las aportaciones de los socios que les confieren a sus tenedores la condición de propietarios de la sociedad), y en el cooperativo, supone la vinculación entre socio, aportante y capital cooperativo, dado que la propiedad de la sociedad cooperativa no se basa ni determina por las aportaciones de los socios. Criterio contable (que inicialmente coincidía con el sustantivo pero, que progresivamente se va separando del mismo) de no exigibilidad, de permanencia (recurso financiero permanente), de fondo propio. Ello se debe a modificaciones normativas sucesivas en el tiempo, que han pretendido resolver problemas de financiación, por agregación de soluciones jurídicas concretas; pero que, en la actualidad, necesitan de sistematización, orden y clarificación. La norma contable más reciente, Orden de aprobación de los aspectos contables de las sociedades cooperativas (de aplicación para los ejercicios económicos iniciados desde el 01 de enero de 2011), ha pretendido en este sentido, delimitar los respectivos ámbitos aplicativos de los mencionados criterios, intentando que cada uno se juegue en su respectivo campo de aplicación y con los efectos jurídicos propios anudados a la norma de la que traen causa: la sustantiva cooperativa o la contable. Así lo reconoce expresamente su Disposición Adicional Segunda que prevé expresamente la independencia de lo considerado por las normas cooperativas sustantivas, “capital de la sociedad cooperativa”, de su clasificación, a efectos contables, como recurso/fondo propio, pasivo o instrumento financiero complejo, híbrido entre los otros dos (1.1.2.2. de la Orden contable). En este sentido, el punto 1.1.1. de la Orden contable conceptúa el “capital social de una cooperativa” en los términos del art. 57.1 de la LVC (aportaciones obligatorias y voluntarias efectuadas con ese fin). Pero, aún a pesar de constituir aportaciones obligatorias o voluntarias de los socios al capital social, cuando son exigibles por el cooperativista aportante su reembolso o retribución, contablemente (“a efectos del registro contable”) se consideran “capital social cooperativo con características de deuda” (a largo o corto plazo). Esto es, son calificadas como pasivo financiero.
6.2.- Por lo mismo, la inclusión de la financiación subordinada del art. 57.5 de la LVC dentro del artículo 57 dedicado a “capital social” con la “consideración de capital social”, cuando su vencimiento se produzcan con la liquidación de la sociedad cooperativa, no puede referirse (en la interpretación actual que se efectúa) más que a la “consideración contable” del mismo. En efecto, la reciente y reiterada norma contable (Orden EHA/3360/2010) considera tales aportes como “fondos de participación con vencimiento en la liquidación de la cooperativa” (Norma 5ª); no como capital social. Por lo tanto, contablemente constituirán patrimonio neto, recurso propio en el supuesto de que no sean reembolsables hasta la liquidación y no lleven anudado el pago de una remuneración obligatoria –en otro caso serán considerados como pasivo financiero-, con el que garantizar la actividad cooperativizada, en manos de no socios (“terceros”; incluso cuando son los socios quienes lo suscriben, no lo hacen en su condición de tales), cuyas aportaciones sostienen el riesgo empresarial, pero que no son dueños de la decisión empresarial. A efectos de responsabilidad de la deudas sociales, los suscriptores de esta financiación subordinada (terceros y “socios”) se sitúan detrás de los acreedores ordinarios, pero se entiende que “antes” que los socios. Y esto, incluso cuando el vencimiento sea en la liquidación (art. 57.5.2º párrafo de la LVC), es decir, aún cuando se “consideran capital social”, no responden, según se desprende de esta interpretación, como los socios del art. 57.1 de la LVC, de conformidad con el artículo 69 de la LVC, régimen general de imputación de pérdidas. Por todo ello, esta financiación subordinada con vencimiento en la liquidación, no deja de presentar en realidad, todas las características de una deuda subordinada, en su conceptuación por la Circular 3/2008, de 22 de mayo, del Banco de España, sobre determinación y control de recursos propios, norma 8ª.1.j: detrás de los acreedores comunes y sin vencimiento anticipado; pudiendo existir una deuda de duración indeterminada.
6.3.- Las participaciones especiales reguladas por el art. 64 de la LVC no dejan de ser una clase de financiación subordinada, con la que comparten idéntica naturaleza jurídica, y que se singularizan por la condición de sus suscriptores (art. 64.1 de la LVC), aunque no siempre (art. 64.4 de la LVC), su vencimiento al menos al cabo de cinco años desde su emisión y su remuneración, solo en función de los resultados de la cooperativa (art. 64.1 de la LVC); añadiendo el número 2 del art. 64 de la LVC que en ningún caso dan lugar a derecho a voto ni participación en el órgano de administración. Por lo tanto y en función del art. 57.5.2º párrafo de la LVC, podrían tener la consideración, contable, de capital social si su vencimiento se produjera en la liquidación Conviene por lo tanto, a los efectos de sistematización y claridad legislativa, la integración de lege ferenda, de ambos artículos, puesto que nada sustantivo añade el art. 64 de la LVC, siendo subsumible en el art. 57 de la LVC.
6.4.- La necesidad de sistematización y evitación de hibridismos, se evidencia en la especial complejidad que se produce respecto del tratamiento e interpretación capital de la sociedad cooperativas, si a cuanto se ha expuesto (esto es, capital suscrito por socios cooperadores, capital suscrito por socios colaboradores, aportaciones financiera subordinadas –incluidas en su caso las participaciones especiales-, con la consideración de capital, suscritas por socios o por terceros), se añade el caso de “partes sociales” con derecho a voto, determinado exclusiva o prioritariamente en función del capital aportado, representado por “títulos o anotaciones en cuenta” (art. 136.1 de la LVC). Esta necesidad de delimitación conceptual no responde a un mero ejercicio teórico, sino que ha de relacionarse con las consecuencias jurídicas que se derivan: Responsabilidad por las deudas sociales. Cómputo a efectos del número 4 del art. 57 de la LVC. Cómputo a efectos del capital mínimo.
No parece que sea la intención del legislador, pero en todo caso se hace preciso clarificar.
7.- EFICACIA PRÁCTICA Y ALTERNATIVA INÉDITA.
Si el propósito de la transmisibilidad, entre otras medidas, consiste en facilitar la liquidez de los titulares de la inversión, al posibilitar la recuperación de la misma, aumentando el atractivo de la inversión en las cooperativas, ello ha de procurarse principalmente, a través de figuras –como la financiación subordinada- en las que el adquirente actúa movido por el interés especulativo inversor, de rentabilidad; no tanto a través de la transmisibilidad de las aportaciones obligatorias y voluntarias de los socios, que en todo caso, entendemos serán limitadas (sin afectación al capital mínimo que cada socio ha de suscribir para mantener su condición de tal) y restringidas (con intervención del órgano de administración, suscripción de un contrato de colaboración, y de conformidad con lo autorregulado estatutariamente por al propia cooperativa); todo ello de conformidad tanto con la naturaleza cooperativa de la sociedad, como con la de su capital social. La libre transmisibilidad de las aportaciones a terceros –no socios, ni siquiera, colaboradores- supondría que lo transmitido pierde su condición de “cooperativo” y de “capital”. La disociación de ambos elementos, esto es, la posibilidad de un capital social no cooperativo junto con otro que lo es, se hace viable cuando la sociedad, sus socios y su capital son mixtos. Esta posibilidad que prevé el art. 136 de la LVC, se constriñe respecto de la parte no cooperativa, a los titulares de partes sociales con derecho a voto. Convendría, de lege ferenda, extenderlo a titulares de partes sociales sin derecho a voto, lato sensu; a modo de socios comanditarios, que aportando el capital comprometido y participando en los beneficios obtenidos por la sociedad en la cuantía pactada, se hallan apartados de la gestión social. En cualquier caso, permitir jurídicamente la libre transmisibilidad de las aportaciones obligatorias y voluntarias a terceros, no implicaría, económicamente, una captación y acumulación, efectiva y continuada, de recursos; sino la flexibilización negocial de las actuales aportaciones con tal carácter; que progresivamente serían menos significativas cuantitativamente. En definitiva, habría que distinguir entre acumulación de capital y acumulación y fortalecimiento de los fondos cooperativos, que no siendo capital social, cumplen con la función de patrimonio neto, permanente o estable, garantía de “otros” acreedores sociales (los “comunes”); sin tener que forzar conceptos y criterios consolidados relativos al capital social.
