A TERCEIRA ALTERAÇÃO AO CÓDIGO DO TRABALHO DE 2009 - oa.pt

Manuel Ramirez Fernandes Advogado

A TERCEIRA ALTERAÇÃO AO CÓDIGO DO TRABALHO DE 2009 (Estudo elaborado para ser apresentado nas delegações do Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados)

Novembro de 2012

A TERCEIRA ALTERAÇÃO AO CÓDIGO DO TRABALHO DE 2009 Manuel Ramirez Fernandes

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ÍNDICE: Pág. I

O CONTEXTO ECONOMICO-SOCIAL DAS ALTERAÇÕES AO CÓDIGO DO TRABALHO.

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II

A “CONSTITUCIONALIZAÇÃO” DA VIDA LABORAL PORTUGUESA.

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III

AS ALTERAÇÕES AO CÓDIGO DO TRABALHO DE 2009.

IV

A LEI N.º 23/2012, DE 26/06. TERCEIRA ALTERAÇÃO AO CÓDIGO DO TRABALHO DE 2009. Considerações gerais. Alterações ao estatuto do trabalhador-estudante Supressão da obrigação de comunicar à ACT diversas situações. Fundo de Compensação do Trabalho. Alterações à contratação de muito curta duração. Alterações ao regime de compensação em caso de cessação do contrato de trabalho. Alteração ao modo de cálculo da compensação por cessação do contrato de trabalho a termo. Alterações ao regime das férias. Alterações ao regime dos descansos compensatórios e feriados. Alterações ao regime das faltas. Alterações ao regime do trabalho suplementar. Alterações ao regime das situações de crise empresarial. Obrigatoriedade de realização das diligências instrutórias requeridas pelo trabalhador na resposta à nota de culpa. Alterações ao regime do despedimento por extinção do posto de trabalho. Alterações ao regime do despedimento por inadaptação. Criação do regime do banco de horas individual e grupal.

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A CONSTITUCIONALIDADE DA TERCEIRA ALTERAÇÃO AO CÓDIGO DO TRABALHO DE 2009.

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ABREVIATURAS: Ac. ACT CRP CT CT/2003 CT/2009 CUTT DL FCT IAS L ME

OE OE/2011 OE/2012 RCTFO Rmmg TC TE

Acórdão Autoridade para as Condições do Trabalho Constituição da República Portuguesa Código do Trabalho em vigor. Código do Trabalho na versão de 2003 Código do Trabalho na versão originária de 2009 Contrato de utilização de trabalho temporário Decreto-Lei Fundo de Compensação Salarial Indexante de Apoios Sociais Lei Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades de Política Económica outorgado entre o Estado português e a Troika (BCE, FMI e CE) em 17 de Maio de 2011 Orçamento de Estado Lei do Orçamento de Estado de 2011 – L n.º 55-A/2010, de 31/12 Lei do Orçamento de Estado de 2012 – L n.º 64-B/2011, de 30/12 Regime Jurídico do Contrato de Trabalho em Funções Públicas – L n.º 59/08, 11/09 Remuneração mínima mensal garantida Tribunal Constitucional Trabalhador-estudante

AVISO O presente texto foi elaborado de acordo com as regras da língua portuguesa anteriores ao acordo ortográfico.


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I O CONTEXTO ECONÓMICO-SOCIAL DAS ALTERAÇÕES AO CÓDIGO DO TRABALHO. 1. Qualquer alteração da lei laboral apresenta-se como uma questão fundamental para empregadores e trabalhadores. No entanto, todas as alterações têm, necessariamente, que ser analisadas no contexto económicosocial em que são elaboradas. 2. O enquadramento de referência dos factores que motivaram a segunda e terceira alteração ao Código do Trabalho, na versão de 2009 (CT/2009), é muito diferente daquele que existia no final da década de oitenta, que evoluiu na década de noventa, e que acabou por originar a publicação do Código de Trabalho em 2003. É inclusive diferente do contexto que rodeou a reforma do Código de 2003, originando a publicação, em 2009, de novo Código do Trabalho (ou a revisão do anterior, se preferirem). 3. As mais recentes alterações ao CT/2009 vão muito para além da procura de fórmulas legais que permitam ao empregador um maior leque de soluções para adequar os seus recursos humanos às suas necessidades. São também, em grande medida, alterações de cariz essencialmente económico. A vertente social do Direito do Trabalho foi preterida nestas últimas alterações, e a explicação parece assentar na crise profunda das contas públicas e no condicionamento externo de todos os factores que influenciam o andamento da economia e a governação do país. 4. A procura governamental da sustentabilidade financeira do Estado, introduz, de facto, no nosso ordenamento jurídico, um “estado de emergência económico-social”, que, mau grado não ter assento constitucional, tem-se imposto como uma realidade inelutável. Este “estado de emergência” tem legitimado a adopção de uma série de medidas de carácter excepcional, onde os critérios económicos têm prevalecido sobre os critérios sociais. Essa mesma tendência foi introduzida nas últimas reformas da legislação laboral, nascendo uma tendência legislativa que já foi


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denominada de “Direito do Trabalho de excepção” 1. 5. As alterações aos princípios e regras que regem o Direito do Trabalho têm ocorrido, essencialmente, através de duas vias: a)- Alterações à legislação do trabalho (no essencial, ao Código do Trabalho); b)- Via Orçamento Geral do Estado. 6. Abordaremos, essencialmente, as alterações que se sucederam à legislação do trabalho, mormente as alterações ao Código do Trabalho de 2009. No entanto, não podemos deixar de assinalar a imensa influência e invasão da área tradicional do Direito do Trabalho dos últimos diplomas que publicaram, sucessivamente, os orçamentos do Estado, sobretudo desde o Orçamento de Estado de 2011. Algumas normas dos referidos orçamentos de Estado, mau grado estarem essencialmente construídas e dirigidas para fixar as verbas do mapa orçamental referentes às despesas com o pessoal, com imediata incidência na execução e viabilização do orçamento, ditadas por razões de urgente necessidade de diminuição do desequilíbrio orçamental, a verdade é que regulam e alteram a estrutura vinculativa das relações laborais.

II A “CONSTITUCIONALIZAÇÃO” DA VIDA LABORAL PORTUGUESA. 1. A urgência de controlar o “deficit” das contas públicas e de evitar a situação de default levou a uma utilização da lei do Orçamento Geral do Estado como um “cavalo de Tróia” para introduzir alterações ou restrições aos princípios em que tradicionalmente assentam as leis laborais, com uma profundidade inédita no nosso ordenamento jurídico. Esta actuação do legislador trouxe para a ordem do dia a necessidade de serem invocados e ponderados, de forma sistemática, os princípios constitucionais estruturantes do Estado de Direito. Princípios como o da 1

Na expressão de António Casimiro Ferreira, in “Sociedade da Austeridade e Direito do Trabalho de excepção”, Vida Económica, 2012.


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dignidade da pessoa humana, da igualdade e da proibição do excesso (razoabilidade, indispensabilidade ou meio menos restritivo, proporcionalidade) passaram a estar em permanente ponderação e actuação. 2. A procura da necessária sustentabilidade jurídico-constitucional para as medidas excepcionais adoptadas não foi, num primeiro momento, considerada essencial para percorrer o “roteiro da sustentabilidade”, eventualmente foi até considerada incómoda 2. O trabalho dos juristas foi secundarizado relativamente ao labor dos economistas e a execução do “roteiro da sustentabilidade” é acompanhada por diversas entidades cujo único objectivo é avaliar a aptidão dos meios utilizados para a realização do fim último: o afastar do risco de incumprimento por parte do Estado português. 3. A avaliação da necessidade, proporcionalidade e adequação das medidas que sucessivamente são tomadas, nomeadamente no que diz respeito à reforma das leis laborais, não pode ser unicamente política e económica. Tem de se efectuar um controlo jurídico. Esse controlo jurídico deve ser feito pelo Tribunal Constitucional. 4. Assim, deverá ser ponderada a constitucionalidade das alterações à legislação laboral com a mesma profundidade da apreciação da constitucionalidade que recaiu sobre as normas orçamentais com incidência na estrutura vinculativa das relações laborais ou de emprego público, na mesma medida em que essa ponderação recai sobre as alterações da legislação laboral 3. 5.Relativamente ao CT/2009, a primeira vez que foi suscitada, junto do Tribunal Constitucional (TC), a apreciação e declaração, com força obrigatória geral, da inconstitucionalidade de diversas normas, ocorreu ainda em 2009, tendo dado origem à publicação do Ac. n.º 338/10 4. O TC unicamente declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do originário 2

Não obstante o Memorando de Entendimento subscrito entre o Estado português e a “Troika” referir que as reformas da legislação laboral e da segurança social devem ter em consideração as eventuais implicações constitucionais. 3 Ainda que a obrigatoriedade de consultas aos representantes dos trabalhadores e a forma de produção legislativa não seja a mesma, para estes dois tipos de normas. 4 Relatado pelo Conselheiro Borges Soeiro, in www.tribunalconstitucional.pt.


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n.º 1 do art.º 356.º do CT/2009, relativo à não obrigatoriedade da entidade patronal realizar as diligências instrutórias requeridas pelo trabalhador na resposta à nota de culpa, em sede de processo disciplinar. No essencial, o TC considerou que o originário n.º 1 do art.º 356.º do CT/2009 violava as garantias de defesa aplicáveis a qualquer processo sancionatório, à luz do art.º 32.º/10 da CRP. Conjugado com o art.º 53.º da CRP (exigências procedimentais inerentes à garantia da segurança no emprego), esta violação do art.º 32.º/10 da CRP originou a declaração de inconstitucionalidade do originário n.º 1 do art.º 356.º do CT/2009. 6. Em 2011, um grupo de deputados veio requerer a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das normas constantes dos arts. 19.º, 20.º e 21.º da Lei n.º 55-A/2010 (Lei do Orçamento de Estado de 2011 – OE/2011), relativas às reduções remuneratórias de diversas categorias de trabalhadores e dirigentes da Administração Pública e instituições equiparadas, que constam do elenco do elenco do n.º 9 do art.º 19.º do OE/2011. O TC pronunciou-se pela não inconstitucionalidade destas normas, através do Ac. n.º 396/2011.5 Já não estamos perante normativos laborais “stricto sensu”, mas é importante analisar as considerações e as conclusões tecidas pelo TC, uma vez que a mesma lógica de apreciação de inconstitucionalidades será, seguramente, seguida para analisar as alterações à legislação laboral. Neste caso, a não declaração de inconstitucionalidade do art.º 19.º do OE/2011 assentou, essencialmente: a)- No facto de não constar da CRP qualquer regra que estabeleça, expressamente, de forma directa e autónoma, uma garantia de irredutibilidade dos salários. Essa regra existe no direito infraconstitucional, seja relativamente ao contrato de trabalho em funções públicas (RCTFP)6, seja relativamente ao Código do Trabalho 7; b)- Relativamente à irredutibilidade dos salários, o que se proíbe, em termos absolutos, é que as entidades empregadoras (públicas e privadas) diminuam arbitrariamente o quantitativo da retribuição, sendo certo que no CT existem várias situações em que essa redução é 5

Relatado pelo Conselheiro Joaquim Sousa Ribeiro, in www.tribunalconstitucional.pt. Art.º 89.º/d) do regime jurídico anexo à Lei n.º 59/2008, de 11/09. 7 Art.º 129.º/1-d) do CT. 6


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possível 8. Entendeu o TC que, garantido um mínimo, a irredutibilidade do salário já não será uma exigência da dignidade da pessoa humana ou um bem primário e essencial. Fundamental é, sim, o direito à retribuição, o que não se confunde com o direito a um concreto montante de retribuição; c)- Não existindo regra constitucional sobre a irredutibilidade dos salários, só parâmetros valorativos decorrentes de princípios constitucionais como o da confiança e da igualdade podem por em causa a constitucionalidade do art.º 19.º do OE/2011. No caso concreto, a aplicação desses princípios tem, nomeadamente, de ter em conta que a redução remuneratória só abrange retribuições superiores a € 1.500,00, valor muito superior ao do ordenado mínimo nacional; d)- O TC considerou que a salvaguarda do interesse público deveria ser tida por prevalecente relativamente ao princípio da confiança 9, uma vez que a situação de desequilíbrio orçamental e a instabilidade dos mercados financeiros internacionais podem originar riscos sérios de abalo (senão mesmo, colapso) dos alicerces do sistema económicofinanceiro nacional. Desta forma, está perfeitamente identificado e fundamentado o interesse público prevalente ao princípio da confiança; e)- O TC considerou, ainda, que as medidas em causa eram idóneas e necessárias face ao objectivo de controlo do deficit público. Não foram consideradas excessivas face ao seu carácter transitório e face a estarem isentas as remunerações inferiores a € 1.500,00; f)- Finalmente, o TC considerou que recair unicamente sobre pessoas que são pagas por dinheiros públicos não ofende o princípio da igualdade dos cidadãos perante encargos públicos. Este princípio não pode ser automaticamente valorado sem cuidar de se saber quais são os objectivos da medida. A racionalidade global das medidas de controlo do deficit público é coerente com uma estratégia de actuação de reequilíbrio orçamental. A redução de vencimentos tem eficácia 8

No CT ressalvam-se os casos previstos no próprio código e em IRCT. No RCTFP admite-se que a lei (qualquer lei) possa prever reduções remuneratórias. 9 Previsto no art.º 2.º da CRP.


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certa, directa e imediata na prossecução desse objectivo. Quem recebe por verbas públicas não está em posição de igualdade com os restantes cidadãos, pelo que não consubstancia um tratamento injustificadamente desigual. 7. Posteriormente, em 2012, o TC, através do Ac. 353/2012 10, veio alterar, de forma indelével, as intenções do Governo de diminuir o deficit público por via de mais reduções de vencimentos dos funcionários pagos com dinheiros públicos. 7.1 - Se, por um lado, reafirma a jurisprudência constitucional de que é admissível alguma diferenciação entre quem recebe por verbas públicas e quem actua no sector privado da economia, por outro defende que não se pode considerar essa diferenciação ilimitada. Tem de haver um limite para a diferença do grau de sacrifício para aqueles que são atingidos por essa medida e os que não o são. 7.2 - A igualdade jurídica é sempre uma igualdade proporcional, pelo que a desigualdade justificada pela diferença de situações não está imune a um juízo de proporcionalidade. Os pensionistas e trabalhadores do sector público seriam afectados a partir de € 600,00 de vencimento, até atingir 14,3% do seu vencimento anual, valores bem superiores aos 3,5% a 10% previstos no OE/2011. Por outro lado, as medidas do OE/2012 terão uma duração de três anos, que viria acrescer ao congelamento de salários e pensões já verificado nos anos de 2010 a 2012. 7.3 - Em conclusão, o TC considerou que a diferença de tratamento para a generalidade dos cidadãos que auferem rendimentos de outras formas é de tal modo acentuada que ultrapassa os limites da proibição do excesso em termos de igualdade proporcional, violando o princípio da igualdade na dimensão da igualdade na repartição dos encargos públicos, consagrado no art.º 13.º da CRP.

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Relatado por João Cura Mariano, in www.tribunalconstitucional.pt.


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III AS ALTERAÇÕES AO CÓDIGO DO TRABALHO DE 2009. 1. A primeira alteração ao CT/2009 dá-se com a publicação da Lei n.º 105/2009, de 14 de Setembro, que regulamentou diversas matérias do CT 11 e alterou a alínea b) do n.º 4 do art.º 538.º deste código 12. 2. A segunda alteração ao CT/2009 dá-se em 14 de Outubro de 2011, com a publicação a Lei n.º 53/2011, que entrou em vigor no dia 1 de Novembro de 2011. Esta lei estabeleceu um novo regime de compensações aplicável a diversas modalidades de cessação do contrato de trabalho, nomeadamente despedimento colectivo, por inadaptação e por extinção do posto de trabalho. Esta lei só se aplicava aos contratos de trabalho celebrados após a sua entrada em vigor, por ela qualificados como “novos contratos”. 3. A terceira alteração ao CT/2009 ocorre com a publicação da Lei n.º 23/2012, de 25 de Junho, objecto essencial do presente estudo. 4. Finalmente, em 29 de Agosto de 2012 foi publicada a Lei n.º 47/2012, que procede à quarta alteração ao CT/2009, que adequou o CT à Lei n.º 85/2009, de 27 de Agosto, que estabelece o regime da escolaridade obrigatória para as crianças e jovens que se encontram em idade escolar e consagra a universalidade da educação pré-escolar para as crianças a partir dos 5 anos de idade 13.

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A regulamentação recaiu sobre: a participação de menores em actividades de natureza cultural, artística ou publicitária; especificidades da frequência de estabelecimento de ensino por trabalhador-estudante; aspectos da formação profissional; período de laboração; verificação de situações de doença; prestações de desemprego em caso de suspensão do contrato de trabalho pelo trabalhador com fundamento em não pagamento pontual da retribuição; suspensão de execuções quando o executado seja trabalhador com retribuições em mora; informação periódica sobre a actividade social da empresa. 12 A alteração deste normativo circunscreveu ao conceito de “sector empresarial do estado” as empresas cujos serviços mínimos têm de ser decididos por via do recurso a arbitragem obrigatória, na falta de acordo entre as partes e frustrado o processo de conciliação. 13 Por esta via foi alterado o artº. 3.º da Lei n.º 7/2009, de 12/02 (trabalho autónomo de menor) e os arts. 68.º (admissão de menor ao trabalho), 69.º (admissão de menor sem escolaridade obrigatória ou sem qualificação profissional), 70.º (capacidade do menor para celebrar contrato de trabalho e receber retribuição) e 82.º (crime por utilização indevida de trabalho de menor), todos do CT.


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5. Não obstante não alterar o Código do Trabalho, que funcionava como regime jurídico subsidiário desta lei, com a publicação da Lei n.º 3/2012, de 10/01, foi introduzido um regime de renovação extraordinária dos contratos de trabalho a termo certo celebrados após 17 de Fevereiro de 2009 e respectivo modo de cálculo da compensação pela caducidade do contrato.

É neste contexto constitucional e socio-económico que entrou em vigor, no dia 1 de Agosto de 2012, a terceira alteração ao Código do Trabalho operada pela Lei n.º 23/2012, de 25 de Junho.


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IV LEI N.º 23/2012, DE 25/06. TERCEIRA ALTERAÇÃO AO CÓDIGO DO TRABALHO DE 2009. 1 CONSIDERAÇÕES GERAIS 1. Em 25 de Junho de 2012 foi publicada a Lei n.º 23/2012, que procede à terceira alteração ao Código do Trabalho de 2009. Esta lei entrou em vigor no dia 1 de Agosto de 2012. 2. No essencial, esta lei: a)- Introduziu no CT as alterações decorrentes da declaração de inconstitucionalidade do n.º 1 do art.º 356.º do CT/2009 pelo Ac. n.º 338/10 do Tribunal Constitucional14; b)-Absorveu as anteriores alterações ao Código do Trabalho operadas pela Lei n.º 53/2011, de 14/11, que entrou em vigor no dia 1 de Novembro de 2011, tendo ressalvado os efeitos desta entrada em vigor; c)- Incorporou parte do regime instituído pela Lei n.º 3/2012, de 10/01, nomeadamente o relativo ao modo de cálculo da compensação pela caducidade do contrato a termo; d)- Introduziu alterações relativas a: (i) reduções de custos com o factor trabalho;(ii) gestão do tempo de trabalho e do tempo de descanso; e (iii) reconfiguração de algumas formas de cessação não disciplinar do contrato de trabalho; e)- Regulou as relações entre as fontes de regulação anteriores à sua entrada em vigor e a reforma operada, de forma a neutralizar os dispositivos previstos em IRCT ou contratos de trabalho que dispusessem de forma diferente. Assim, comina de nulas, suspende e/ou reduz, “ope legis”, os 14

Relatado pelo Conselheiro Borges Soeiro, in www.tribunalconstitucional.pt.


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dispositivos convencionais e contratos de trabalho que disponham de forma diferente ao nível 15: e.1 – Dos valores e critérios de definição de compensações por cessação de contratos de trabalho, em todas as formas que foram alteradas pela lei; e.2 - Da majoração de férias criada com o CT/2003; e.3 - Do pagamento do trabalho suplementar; e.4 - Das retribuições relativas a descansos compensatórios. Como adiante melhor se exporá, o art.º 7.º da L n.º 23/2012, de 25/06, opera uma autêntica neutralização dos dispositivos convencionais e contratos de trabalho anteriores à sua entrada em vigor, que disponham de forma diferente à reforma laboral nestas matérias. Este aspecto adiante merecerá referência a propósito da constitucionalidade da lei. 3. A terceira alteração ao CT/2009 vai muito para além da procura de fórmulas legais que permitam ao empregador um maior leque de soluções para adequar o volume de emprego e a organização do tempo de trabalho à evolução das suas necessidades. São também, em grande medida, alterações de cariz essencialmente económico, que alteram o eixo de gravidade onde se move o Direito do Trabalho. Esse eixo sempre foi o “trabalhador” e a sua protecção, como parte fraca do contrato de trabalho, sendo as preocupações sociais um factor determinante deste ramo do direito, que contagiam o Direito Processual do Trabalho. Nessa característica assenta, em grande medida, a sua autonomia dogmática e a sua razão de existir. Com esta reforma o legislador altera esse paradigma. O eixo de gravidade do Direito do Trabalho recentra-se e passa a resultar da ponderação da defesa do trabalhador com a preocupação objectiva de viabilização da actividade e subsistência das empresas, tornando mais baratos diversos custos associados ao factor trabalho e promovendo o recuo definitivo dos IRCT e contratos de trabalho que disponham em sentido diverso. Cabe perguntar se o Direito do Trabalho, por natureza, admite esta recentragem? 15

Art.º 7.º da L n.º 23/2012, de 25/06.


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2 ALTERAÇÕES AO ESTATUTO DO TRABALHADOR-ESTUDANTE (TE). 1. O TE que preste trabalho suplementar passa a ter direito a um descanso complementar de metade das horas prestadas 16. Anteriormente tinha direito a igual número de horas. 2. Reformulação do regime legal de forma a contemplar a possibilidade do TE frequentar curso organizado no regime do sistema europeu de transferência e acumulação de créditos (ECTS) 17. 3. Introdução da obrigatoriedade de fazer prova da condição de trabalhadorestudante junto do estabelecimento de ensino frequentado 18. Anteriormente esta obrigatoriedade não existia.

3 SUPRESSÃO DA OBRIGAÇÃO DE COMUNICAR À AUTORIDADE PARA AS CONDIÇÕES DO TRABALHO (ACT) DIVERSAS SITUAÇÕES. Eliminação da obrigatoriedade de: a) - Envio à ACT do regulamento interno da empresa aos serviços competentes da administração laboral, para que este produza efeitos 19 ; b) - Envio à ACT do mapa de horário de trabalho 20; c) - Envio à ACT dos acordos de isenção de horário de trabalho 21;

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Art.º 89.º/4 do CT. Art.º 90.º/3 a 5 do CT. 18 Art.º 94.º/2 do CT. 19 Supressão dessa obrigação no art.º 99.º do CT. 20 Supressão dessa obrigação no art.º 216.º do CT. 21 Supressão dessa obrigação no art.º 218.º do CT. 17


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d) - Comunicar à ACT, antes do início de actividade da empresa, a denominação, sector de actividade ou objecto social, endereço da sede e outros locais de trabalho, indicação da publicação oficial do respectivo pacto social, estatuto ou acto constitutivo, identificação e domicílio dos respectivos gerentes ou administradores ao serviço e a apólice de seguro de acidentes do trabalho 22.

4 FUNDO DE COMPENSAÇÃO DO TRABALHO (FCT) OU MECANISMO DE EFEITO EQUIVALENTE. 1 - A terceira alteração ao CT/2009 absorve a criação operada pela segunda alteração de um Fundo de Compensação do Trabalho (FCT) 23, ainda que inove no sentido de também passar a prever a possibilidade de existência de mecanismo de efeito equivalente. Os dispositivos legais onde está previsto são: a)- Art.º 106.º/3-m) –Dever de informação; b)- Art.º 127.º/5 – Deveres do empregador; c)-Art.º 177.º/4 – Forma e conteúdo do CUTT; d)- Art.º 192.º/2-c) – Sanções acessórias no âmbito de trabalho temporário; e)- Art.º 366.º/3, 4 e 6 – Compensação por despedimento colectivo; 2 - Com base na Proposta de Lei n.º 2/XII/1ª, de 20 de Julho de 2011, percebe-se aquela que será a eventual configuração desse fundo, decorrendo algumas das suas características do CT em vigor. 3 - O “Fundo de Compensação do Trabalho” (FCT) é um mecanismo de financiamento destinado a garantir o pagamento parcial das compensações pela cessação de contrato de trabalho, e que implicará uma nova contribuição para as empresas. No acordo tripartido para a competitividade e emprego, assinado em Março de 2011 em sede de Concertação Social, 22 23

Supressão dessa obrigação no art.º 127.º do CT. O Fundo de Compensação do Trabalho já tinha sido introduzido na segunda alteração ao CT/2009.


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refere-se que a taxa de financiamento de referência será inferior a 1% das remunerações, mas variará em função do perfil das entidades empregadoras. 4 - Para além do dever do empregador informar a identificação do FCT a que está adstrito 24, a lei passa a prever a possibilidade de existirem, alternativamente, “mecanismos de efeito equivalente”, nos termos de legislação específica (ainda não publicada), sobre os quais passam a recair as mesmas obrigações que as já previstas para os FCT. 5 - O Contrato de Utilização de Trabalho Temporário deve anexar documento comprovativo da vinculação a FCT ou mecanismo de efeito equivalente, sob pena do empregador ser solidariamente responsável com a Empresa de Trabalho Temporário por qualquer compensação que fosse devida por aquele fundo ou mecanismo 25. 6 - O FCT assegura o direito dos trabalhadores ao recebimento de uma parte das compensações devidas em caso de cessação do contrato de trabalho, a qual deverá corresponder aos montantes entregues pelo empregador durante o desenvolvimento do contrato de trabalho26. 7 - Este mecanismo compensatório (FCT) só é aplicável aos chamados “novos contratos de trabalho”, ou seja, aos contratos que sejam celebrados após a entrada em vigor da Lei n.º 53/2011, de 14/10: 1 de Novembro de 201127. 8 - Em relação a estes “novos contratos de trabalho”, é prevista a obrigação dos empregadores aderirem ao FCT. No caso de se tratar de contratos de trabalho iniciados anteriormente a essa data, o empregador e o trabalhador podem acordar a inclusão deste último no FCT, nos termos e da forma que vier a ser regulamentada. 9 - Até à aprovação da legislação de regulamentação dos FCT e à adesão do empregador, competirá exclusivamente a este o pagamento da totalidade da compensação devida 28. 24

Art.º 106.º/3-m) do CT. Art.º 177.º/4 do CT/2009. 26 Art.º 366.º/3 do CT/2009. 27 No futuro, sempre que sejam celebrados contratos de trabalho, os empregadores deverão comunicar, por escrito, aos trabalhadores e à ACT, a identificação do fundo de compensação do trabalho a que aderiram. 28 Neste sentido também o art.º 366.º/4 do CT. 25


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5 ALTERAÇÕES À CONTRATAÇÃO DE MUITO CURTA DURAÇÃO. Aumento para 15 dias (anteriormente 1 semana) da possibilidade de celebração de contratos de trabalho de muito curta duração 29, e para 70 (anteriormente 60) os dias de duração total máxima destes contratos a celebrar com o mesmo empregador, por cada ano civil 30.

6 ALTERAÇÕES AO REGIME DE COMPENSAÇÃO EM CASO DE CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. 1. A terceira alteração ao CT/2009 consagra um novo regime de compensação em caso de cessação do contrato de trabalho, já introduzido pela Lei n.º 53/2011, de 14 de Outubro (segunda alteração ao CT/2009), ressalvando os direitos adquiridos pelo tempo de trabalho ao abrigo do regime anterior a 1 de Novembro de 2011 31. 2. o novo regime de compensação é aplicável aos contratos celebrados a partir de 1 de Novembro de 2011. De uma forma geral, o novo regime reduz o montante das compensações previstas no Código do Trabalho a atribuir aos trabalhadores pela cessação do respectivo contrato, com excepção do despedimento disciplinar considerado ilícito 32. A saber, reduz as compensações por: a)- Despedimento colectivo 33; b)- Extinção do posto de Trabalho 34; 29

Desenhado, essencialmente, para actividades sazonais agrícolas ou para a realização de eventos turísticos não superiores a 15 dias. 30 Art.º 142.º do CT. 31 Art.º 6.º da Lei n.º 23/2012, de 25 de Junho. 32 Mantém-se o regime anterior previsto no art.º 391.º do CT, cabendo ao tribunal determinar um montante entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade. 33 Art.º 366.º do CT. 34 Art.º 371.º/4 e 372.º do CT.


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c)- Inadaptação 35; d)- Resolução do contrato quando exista prejuízo sério do trabalhador por transferência definitiva de local de trabalho 36; e)- Morte do empregador 37; f)- Extinção da pessoa colectiva 38; g)- Insolvência e recuperação da empresa 39; h)- Caducidade de contrato a termo (certo e incerto) 40; i)- Caducidade do contrato de trabalho temporário 41; j)- Cessação da Comissão de Serviço 42. 2.1 - A compensação passará a corresponder a 20 dias de retribuição de base e diuturnidades por cada ano completo de antiguidade 43 44, e os montantes a calcular de acordo com o novo regime geral compensatório determinam-se do seguinte modo 45: a)- O valor da retribuição base mensal e diuturnidades não pode ser superior a 20 vezes a remuneração mínima mensal garantida – rmmg 46 . [actualmente € 9.700,00 (€ 485 X 20)]; b)- O montante global da compensação não pode ser superior: - a 12 vezes a retribuição base mensal e diuturnidades do trabalhador; ou - a 240 vezes a rmmg [actualmente € 116.400,00 (€ 485,00 X 240)] quando a retribuição base mensal e diuturnidades seja superior a 20 vezes a rmmg (€ 9.700,00); 35

Art.º 379.º do CT. Art.º 194.º/5 do CT. 37 Art.º 346.º/5 do CT. 38 Art.º 346.º/5 do CT. 39 Art.º 347.º/5 do CT. 40 Arts. 344.º/2 e 345.º/4 do CT. 41 Art.º 182.º/6 do CT. 42 Art.º 164.º/1-b) e c) do CT. 43 Art.º 366.º/1 do CT. 44 Numa terceira fase, que deverá ser concretizada ainda este ano, o valor vai voltar a mudar. O memorando da Troika estabelece que passe a ser apenas de 8 a 12 dias de trabalho por cada ano de serviço, a partir de Novembro de 2012. 45 Art.º 366.º/2 do CT. 46 Por efeito do DL n.º 143/2010, de 31/12, o valor da retribuição mínima mensal garantida a que se refere o n.º 1 do artigo 273.º do CT, aprovado pela L n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, é de € 485,00. 36


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c)- O valor diário da retribuição base e diuturnidades é o resultante da divisão por 30 da retribuição base mensal e diuturnidades; d)- Em caso de fracção de ano, o montante da compensação é calculado proporcionalmente; e)- Desaparece o limite mínimo de 3 meses de retribuição. 2.2 - A compensação será suportada pelo empregador, que pagará 10 dias, sendo os restantes 10 dias suportados pelo Fundo de Compensação do Trabalho (FCT) ou mecanismo de efeito equivalente. Enquanto não estiver implementado o FCT ou mecanismo de efeito equivalente, o empregador suportará a totalidade do montante da compensação devida. No caso do FCT, ou mecanismo de efeito equivalente, não pagar a totalidade da compensação que lhe cabe, o empregador responde pelo respectivo pagamento, ficando sub-rogado nos direitos do trabalhador em relação ao FCT em valor equivalente 47. 3 – Relativamente aos contratos celebrados antes de 1 de Novembro de 2011 : a)- O período de duração do contrato até 31 de Outubro de 2011 será compensado com um mês de retribuição de base e diuturnidades por cada ano completo de antiguidade ou fracção;

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b)- O período de duração do contrato a partir de 1 de Novembro de 2011 é compensado nos termos do novo regime geral de compensação 49 ; c)- O montante total da compensação não pode ser inferior a três meses de retribuição de base e diuturnidades.

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Art.º 366.º/4 do CT. Art.º 6.º/1 da Lei n.º 53/2011, de 14/10. 49 Art.º 366.º do CT. 48


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7 ALTERAÇÃO AO MODO DE CÁLCULO DA COMPENSAÇÃO PELA CADUCIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO A TERMO. REGIME DE RENOVAÇÃO EXTRAORDINÁRIA DOS CONTRATOS DE TRABALHO A TERMO CERTO. 1. Em 10 de Janeiro de 2012 foi publicada a Lei n.º 3/2012, introduzindo o regime de renovação extraordinária dos contratos de trabalho a termo certo celebrados após 17 de Fevereiro de 2009 50. Este diploma alterou também o modo de cálculo da compensação pela caducidade do contrato dos contratos, a termo certo (incluindo os objecto da referida renovação extraordinária) e incerto. 2. RENOVAÇÃO EXTRAORDINÁRIA. 2.1 - Desde 17 de Fevereiro de 2009 que o regime jurídico da duração do contrato de trabalho a termo certo prevê, no essencial, que: a)- Os contratos a termo certo só podem renovar-se até três vezes; b)- A sua duração não pode exceder: Fundamento Pessoa à procura de primeiro emprego - Lançamento de nova actividade de duração incerta; - Início de laboração de empresa ou de estabelecimento pertencente a empresa com menos de 750 trabalhadores; - Pessoa em situação de desempregado de longa duração ou noutra situação prevista em legislação especial de política de emprego - Todas as restantes situações em que é admitida a contratação a termo 51 50

Duração máxima 18 meses 2 anos

3 anos

Data da entrada em vigor do Código do Trabalho (na versão) de 2009 É incluído no cômputo deste limite temporal de 3 anos a duração dos contratos a termo certo ou de trabalho temporário cuja execução se concretiza no mesmo posto de trabalho, bem como contrato de prestação de

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2.2 - Com a publicação da Lei n.º 3/2012, é estabelecido um regime extraordinário, que recai sobre os contratos de trabalho a termo certo iniciados a partir de 17 de Fevereiro de 2009 e que, até 30 de Junho de 2013, atinjam os seus limites máximos de duração, acima referidos. 2.3 - Esse regime extraordinário determina que esses contratos podem ser objecto de duas renovações extraordinárias que; a)- Não poderão, em conjunto, ter uma duração superior a 18 meses; b)-Não poderá, cada uma delas individualmente considerada, ser inferior a 1/6 da duração máxima do contrato de trabalho a termo certo ou da sua duração efectiva, consoante a que for inferior; c)- Não poderão prolongar a vigência do contrato para além de 31 de Dezembro de 2014, sem prejuízo do referido no ponto anterior quanto à duração mínima das renovações extraordinárias.

3. REGIME DE COMPENSAÇÃO PELA CADUCIDADE DE CONTRATO A TERMO 52 . A forma de cálculo da compensação por caducidade relativa à duração do contrato a termo passou a ser a seguinte 53: a)- Desde o início do contrato até à primeira renovação extraordinária: três ou dois dias de retribuição base e diuturnidades por cada mês de duração do contrato, consoante este não exceda ou seja superior a seis meses, respectivamente 54; b)- Desde o início da 1ª renovação extraordinária até o termo efectivo do contrato: 20 dias de retribuição de base e diuturnidades por cada ano completo de duração extraordinária do contrato, com a fracção de ano a ser calculada proporcionalmente, sendo que o valor diário da serviços para o mesmo objecto, entre as mesmas partes ou sociedades que se encontrem em relação de domínio ou de grupo com o empregador, ou que com este mantenham estruturas organizativas comuns. 52 Com a publicação da terceira alteração ao CT/2009 foram alterados os arts. 344.º e 345.º, bem como revogado o art.º 4.º da Lei n.º 3/2012. 53 Art.º 6.º/2 da Lei n.º 23/2012, de 25 de Junho. 54 Art.º 6.º/2-a) da Lei n.º 23/2012, de 25/06.


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retribuição base e diuturnidades é o resultante da divisão por 30 da retribuição mensal e diuturnidades e O valor da retribuição de base e diuturnidades a considerar, para efeitos de cálculo desta compensação, não pode ser superior a 20 vezes a rmmg 55; c)- A compensação por caducidade resultará da soma das quantias apuradas por aplicação dos regimes previstos em “a)” e “b)” aos períodos de duração do contrato a que respeitam.

8 ALTERAÇÕES AO REGIME DAS FÉRIAS 1. O empregador passa a poder encerrar a empresa ou o estabelecimento, total ou parcialmente, para férias dos trabalhadores um dia que esteja entre um feriado que ocorra à terça-feira ou quinta-feira e um dia de descanso semanal 56. Esta alteração só produz efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2013. O empregador deve informar os trabalhadores abrangidos por esse encerramento até 15 de Dezembro do ano anterior, incluindo 2012 relativamente a 2013 57. 2 . O trabalho prestado para compensar o encerramento para férias previsto no número anterior não se compreende na noção de trabalho suplementar 58 . 3. É revogada a majoração da duração das férias que era prevista para o caso do trabalhador não ter faltado, ou ter apenas faltas justificadas, no ano a que as férias se reportavam. O direito à majoração das férias reportadas à assiduidade de 2011 mantém-se em 2012 59. 4. As majorações ao período anual de férias estabelecidas em instrumentos de regulamentação colectiva do trabalho ou cláusulas de contratos de 55

Art.º 6.º/2-b) da Lei n.º 23/2012, de 25/06. Art.º 242.º/2-b) do CT. 57 Art.º 242.º 3 do CT. 58 Art.º 226.º/3-g) do CT. 59 Foi alterado, em conformidade, o art.º 238.º do CT. 56


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trabalho posteriores a 1 de Dezembro de 2003 e anteriores à entrada em vigor da Lei n.º 23/2012 são reduzidas em montante equivalente até 3 dias 60. 5. Como regra, para efeitos de férias, o trabalhador mantém o direito a 22 dias úteis de férias, que correspondem aos dias de semana, de segunda a sexta-feira, com excepção dos feriados. Caso os dias de descanso do trabalhador coincidam com dias úteis, são considerados para efeitos do cálculo dos dias de férias, em substituição daqueles, os Sábados e Domingos que não sejam feriados 61.

9 ALTERAÇÕES AO REGIME DOS DESCANSOS COMPENSATÓRIOS E FERIADOS 1. É suprimido o direito a descanso compensatório remunerado quando o trabalhador preste trabalho suplementar em dia útil, em dia de descanso semanal complementar ou em feriado 62. Unicamente se mantêm os descansos compensatórios pelo trabalho efectuado impeditivo do descanso diário e pelo trabalho prestado em dia de descanso semanal obrigatório. 2. Com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2013, são suprimidos os feriados obrigatórios relativos ao Corpo de Deus, 5 de Outubro, 1 de Novembro e 1 de Dezembro 63. 3. O trabalhador que preste trabalho normal em dia feriado em empresa não obrigada a suspender o funcionamento nesse dia tem direito a um descanso compensatório com duração de metade do número de horas prestadas (anteriormente era de igual duração), ou a acréscimo de 50% (anteriormente 100%) da retribuição correspondente, mantendo-se a prerrogativa da escolha na esfera do empregador 64 65 66. 60

Art.º 7.º/3 da L n.º 23/2012, de 25/06. Art.º 238.º/3 do CT. 62 Revogados os nºs 1 e 2 do art.º 229.º do CT em conformidade com a alteração. 63 Alterado o art.º 234.º/1 do CT em conformidade com a alteração. 64 Art.º 269.º do CT. 65 A Autoridade para as Condições de Trabalho (ACT), através do seu Inpector-Geral José Luís Pereira Forte, já se pronunciou no sentido de que as entidades patronais que pretendam dar ao trabalhador um descanso compensatório superior, ou um acréscimo remuneratório superior, não estão proibidas por lei de o fazer, uma 61


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10 ALTERAÇÕES AO REGIME DAS FALTAS Com referência ao regime dos efeitos das faltas injustificadas na retribuição, a falta injustificada a um ou meio período de trabalho normal diário, imediatamente anterior ou posterior a dia ou meio dia de descanso ou a feriado, o período de ausência a considerar para efeitos da perda de retribuição abrange os dias ou meios dias de descanso imediatamente anteriores ou posteriores ao dia da falta 67.

11 ALTERAÇÕES AO REGIME DO TRABALHO SUPLEMENTAR O trabalho suplementar passa a ser pago pelo valor da retribuição horária com os seguintes acréscimos: a)- 25 % pela primeira hora ou fracção desta (antes 50%) e 37,5 % por hora ou fracção subsequente, em dia útil (antes 75%) 68; b)- 50 % por cada hora ou fracção, em dia de descanso semanal, obrigatório ou complementar, ou em feriado (antes 100%) 69 70 71.

vez que defende serem os valores previstos no art.º 269.º do CT valores mínimos, podendo a empresa praticar valores superiores. 66 Ver art.º 7.º/4-a) da L n.º 23/2012, de 23/06. 67 Art.º 256.º/3 do CT. 68 Art.º 268.º/1-a) do CT. 69 Art.º 268.º/1-b) do CT. 70 A Autoridade para as Condições de Trabalho (ACT), através do seu Inpector-Geral José Luís Pereira Forte, já se pronunciou no sentido de que as entidades patronais que pretendam pagar valores superiores aos acréscimos actualmente previstos no art.º 268.º/1 do CT, não estão proibidas por lei de o fazer, uma vez que defende serem os acréscimos legais valores mínimos, podendo a empresa praticar valores superiores. 71


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12 ALTERAÇÕES AO REGIME DAS SITUAÇÕES DE CRISE EMPRESARIAL 1. Para o empregador poder reduzir temporariamente os períodos normais de trabalho ou suspender os contratos, em situações de crise empresarial, deve ter a sua situação contributiva regularizada perante a administração fiscal e a segurança social, excepto se essa medida tiver sido determinada no âmbito de declaração de empresa em situação económica difícil ou, com as necessárias adaptações, em processo de recuperação de empresa 72. 2. O empregador passa a ter de disponibilizar, para consulta, à comissão de trabalhadores ou, na sua falta, à comissão intersindical ou comissão sindical da empresa que represente os trabalhadores a abranger, os documentos em que suporta a alegação de situação de crise empresarial, designadamente de natureza contabilística e financeira 73. Caso não existam estas entidades, o empregador disponibiliza essa mesma informação aos trabalhadores e à (eventual) comissão representativa por estes designada 74. Trimestralmente o empregador manterá estas entidades informadas da evolução das razões que justificam o recurso a estas medidas 75. 3. É reduzido de 10 para 5 dias o prazo para o empregador comunicar aos trabalhadores abrangidos a medida que decidiu aplicar 76. 4. É reduzido de 10 para 5 dias o prazo para o empregador dar início à suspensão ou redução 77, após a comunicação do número anterior, podendo passar a fazê-lo imediatamente em caso de impedimento imediato à prestação normal de trabalho que comunique aos trabalhadores (ou do qual estes tenham conhecimento), ou em caso de acordo com: a)- A estrutura representativa dos trabalhadores ou com a comissão que os represente; 72

Art.º 298.º/4 do CT. Art.º 299.º/2 do CT. 74 Art.º 299.º/3 do CT. 75 Art.º 307.º/1 do CT. 76 Art.º 300.º/3 do CT. 77 Art.º 301.º/2 do CT. 73


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b)- Com a maioria dos trabalhadores envolvidos. 5. A estrutura representativa dos trabalhadores deixa de se poder opor à possibilidade do empregador prorrogar o prazo das medidas, só tendo o empregador de lhe comunicar tal intenção e a duração prevista, por escrito e de forma fundamentada 78. 6. Durante o período de redução ou suspensão o empregador, para além da manutenção das outras obrigações já existentes, deve efectuar o pagamento pontual da compensação retributiva, bem como do acréscimo a que haja lugar em caso de formação profissional 79. 7. Durante o período de redução ou suspensão o empregador fica ainda obrigado, nos 30 ou 60 dias seguintes à aplicação das medidas, consoante a duração da respectiva aplicação não exceda ou seja superior a seis meses, a não poder fazer cessar o contrato de trabalho de trabalhador abrangido por aquelas medidas, excepto se se tratar 80: a)- De cessação da comissão de serviço; b)- De cessação de contrato de trabalho a termo; c)- De despedimento por facto imputável ao trabalhador. 8. Em caso de violação da obrigação prevista no número anterior o empregador procede à devolução dos apoios recebidos em relação ao trabalhador cujo contrato tenha cessado 81, para além destas violações corresponderem a um processo contra-ordenacional grave 82. 9. Durante o período de redução ou suspensão, o trabalhador tem direito a compensação retributiva na medida do necessário para, conjuntamente com a retribuição de trabalho prestado na empresa ou fora dela, assegurar o 78

O art.º 301.º/3 do CT deixou de fazer referência a esta possibilidade de oposição. Art.º 303.º/1-a) do CT. 80 Art.º 303.º/2 do CT. 81 Art.º 303.º/3 do CT. 82 Art.º 303.º/4 do CT. 79


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montante mensal mínimo de 2/3 da sua retribuição normal ilíquida, ou o valor da rmmg, consoante o que for mais elevado, até ao triplo da rmmg, sem prejuízo do disposto no n.º 11 “infra” 83. 10. A compensação retributiva é paga em 30 % do seu montante pelo empregador e em 70 % pelo serviço público competente da área da segurança social 84. 11. Quando, durante o período de redução ou suspensão, os trabalhadores frequentem cursos de formação profissional adequados ao desenvolvimento da qualificação profissional que aumente a sua empregabilidade ou à viabilização da empresa e manutenção dos postos de trabalho, em conformidade com um plano de formação aprovado pelo serviço público competente na área do emprego e formação profissional, este paga o valor correspondente a 30 % do indexante dos apoios sociais - IAS 85destinado, em partes iguais, ao empregador e ao trabalhador, acrescendo, relativamente a este, à compensação retributiva 86. 12. Os serviços públicos competentes nas áreas da segurança social e do emprego e formação profissional devem entregar a parte que lhes compete ao empregador, de modo que este possa pagar pontualmente ao trabalhador a compensação retributiva, bem como o acréscimo a que haja lugar 87. 13. O empregador só pode recorrer novamente à aplicação das medidas de redução ou suspensão depois de decorrido um período de tempo equivalente a metade do período anteriormente utilizado, podendo ser reduzido por acordo entre o empregador e os trabalhadores abrangidos ou as suas estruturas representativas 88. 83

Art.º 305.º/3 do CT. Art.º 305.º/4 do CT. Desta forma clarificou-se a confusão legislativa gerada pelo art.º 12.º, nº 3, alínea b) da Lei n.º 7/2009, na medida em que fazia depender a produção de efeitos da revogação do art.º 344.º do CT/2003 (comparticipação na compensação retributiva) da entrada em vigor de diploma que regulasse essa matéria, o que nunca aconteceu, mantendo-se esse normativo em vigor até à entrada em vigor do presente artigo do CT, introduzido pela L n.º 23/2012, de 25/06. 85 O IAS é o Indexante dos Apoios Sociais, instituído pela Lei n.º 53-B/2006, de 29 de Dezembro, que veio substituir a Retribuição Mínima Mensal Garantida (RMMG) enquanto referencial determinante da fixação, cálculo e actualização das contribuições, das pensões e outras prestações sociais. Actualmente está suspenso o regime de actualização do IAS pelo OE/2001 e OE/2012. 86 Art.º 305.º/5 do CT. 87 Art.º 305.º/6 do CT. 88 Art.º 298.º-A do CT. 84


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13 OBRIGATORIEDADE DE REALIZAÇÃO DAS DILIGÊNCIAS PROBATÓRIAS REQUERIDAS PELO TRABALHADOR NA RESPOSTA À NOTA DE CULPA. 1. A originária fórmula de tramitação do processo disciplinar laboral com vista ao despedimento no CT/2009 partia do princípio de que a natureza auto-tutelar do processo disciplinar furtava-o da necessidade de se conformar com as regras procedimentais de qualquer processo sancionatório. Assim, a realização das diligências instrutórias requeridas pelo trabalhador na resposta à nota de culpa era de natureza facultativa para o empregador 89 2. No nosso entender, mais do que desvalorizar as garantias de defesa do trabalhador, o legislador de 2009 considerava que essa natureza auto-tutelar era sinónimo de parcialidade e injustiça. Assim, a realização das diligências probatórias requeridas pelo trabalhador na resposta à nota de culpa não vinculavam o empregador 90. O legislador do Código do Trabalho de 2009 parece considerar que a justiça só é verdadeiramente feita em sede judicial, no âmbito de uma impugnação de despedimento. 3. Quanto a nós, uma concepção errada do que são as relações interindividuais nas empresas. As empresas modernas e as políticas de recursos humanos implementadas por qualquer empregador que queira ser competitivo têm de procurar fazer justiça a todas as situações laborais com que se depara logo no seu próprio seio 91. 4. O chamado “prazo dilatório” para proferir a decisão de despedimento, quando não houvesse lugar às diligências instrutórias requeridas pelo trabalhador 92, era, a meu ver, caricato. O legislador não fazia fé na capacidade de actuação imparcial e justa do empregador, mas tinha a 89

Ver arts. 356.º/1 e 3, 357.º/3 e 356.º/5 do CT/2009, na sua versão originária. Com excepção das situações que envolvessem trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes e trabalhadores membros de órgãos de associações sindicais. 91 Caso o instrutor de um processo disciplinar laboral fosse advogado, independentemente do seu tipo de vínculo à empresa, logo defendemos que este aspecto do CT/2009 era indiferente à instrução do processo, por força dos princípios deontológicos da autonomia e independência que regem o exercício da profissão. 92 Art.º 357.º/3 do CT/2009, ora revogado. 90


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preocupação de exigir que ele demorasse, pelo menos, 5 dias a reflectir se devia despedir … 5. No essencial, o TC considerou que o originário n.º 1 do art.º 356.º do CT/2009 violava as garantias de defesa aplicáveis a qualquer processo sancionatório, à luz do art.º 32.º/10 da CRP. Conjugado com o art.º 53.º da CRP (exigências procedimentais inerentes à garantia da segurança no emprego), esta violação do art.º 32.º/10 da CRP originou a declaração de inconstitucionalidade do originário n.º 1 do art.º 356.º do CT/2009. 6. No seguimento da declaração de inconstitucionalidade do originário n.º 1 do art.º 356.º 93, volta a constar do CT a obrigatoriedade de realização das diligências probatórias requeridas pelo trabalhador na resposta à nota de culpa, a menos que a empresa as considere patentemente dilatórias ou impertinentes, devendo, nesse caso, alegá-lo fundamentadamente por escrito 94.

14 ALTERAÇÕES AO REGIME DO DESPEDIMENTO POR EXTINÇÃO DE POSTO DE TRABALHO 1. Na sua versão tradicional, o recurso à extinção de um posto de trabalho tinha contornos objectivos e prioridades legais que balizavam a escolha dos trabalhadores afectados por essa extinção. Presentemente, quando haja, na secção ou estrutura equivalente, uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, para seleccionar os trabalhadores a abranger pela extinção, caberá ao empregador definir, por referência aos respectivos titulares, critérios relevantes e não discriminatórios face aos objectivos subjacentes à extinção do posto de trabalho 95. 2. Uma vez extinto o posto de trabalho, considera -se que a subsistência da relação de trabalho é praticamente impossível quando o empregador demonstre ter observado critérios relevantes e não discriminatórios face aos 93

Ac. do Tribunal Constitucional n.º 338/10. Foram alterados, em conformidade, o art.º 356.º/1, 3 e 5, o art.º 357.º/3 e o art.º 356.º/5 do CT/2009. 95 O art.º 368.º/2 do CT/2009 foi alterado em conformidade com a modificação pretendida. 94


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objectivos subjacentes à extinção do posto de trabalho 96. Estamos perante um “ciclo vicioso”, uma vez que um dos requisitos (cumulativos) da extinção do posto de trabalho (critérios relevantes e não discriminatórios face aos objectivos subjacentes à extinção do posto de trabalho) carece de demonstração por parte do empregador, após a extinção do posto de trabalho ! 2.1 - Na sua versão original, o que se obrigava o empregador a demonstrar, após a extinção do posto de trabalho, era a inexistência de outro posto de trabalho compatível com a categoria profissional do trabalhador. Suprimido este requisito negativo da extinção, a natureza da demonstração de que foram usados “critérios relevantes e não discriminatórios face aos objectivos subjacentes à extinção do posto de trabalho”, deveria ter uma precedência lógica relativamente à própria decisão de extinção. Seria mais lógico que este requisito tivesse que ser, obrigatoriamente, demonstrado durante o processo de extinção e não após a extinção. Tanto mais que o momento em que este requisito da extinção pode ser criticamente apreciado ocorre logo após a comunicação da necessidade de extinção do posto de trabalho: a)- Nos dez dias posteriores em que o trabalhador pode apresentar o seu parecer fundamentado sobre a verificação dos requisitos da extinção e o respeito pelos critérios legais relativos à impossibilidade de subsistência da relação de trabalho, da qual poderá resultar uma oposição à extinção 97; b)- Nos três dias úteis posteriores, no âmbito da solicitação de intervenção dos serviços com competência inspectiva do ministério responsável pela área do emprego 98. 2.2 - Se a inexistência de posto de trabalho compatível com a categoria profissional do trabalhador era um requisito negativo que se admitia só poder ser aferido após a extinção, já a utilização de “critérios relevantes e não discriminatórios face aos objectivos subjacentes à extinção do posto de trabalho” parece ser uma realidade inerente à própria extinção, que deveria 96

Art.º 368.º/4 do CT. Ver a parte final da alínea c) do n.º 2 do art.º 371.º do CT. 98 Art.º 370.º/2 do CT. 97


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ser aferida durante o processo. Caso contrário, só restará a apreciação judicial do respeito por esse critério legal, após o despedimento do trabalhador, o que não parece um resultado que respeite o princípio da estabilidade do emprego 99. 3. Os critérios para selecção dos trabalhadores a despedir passam também a ter de constar da comunicação escrita a dirigir às entidades legalmente determinadas ao abrigo do anterior regime 100. 4. Como acima foi referido, qualquer trabalhador pode, informando simultaneamente do facto o empregador, nos três dias úteis posteriores à comunicação deste recebida, solicitar ao serviço com competência inspectiva do ministério responsável pela área do emprego a verificação dos requisitos previstos na lei de 101: a)- Inexistência de contratos de trabalho a termo para essas funções; b)- Não ser aplicável o despedimento colectivo; c)- Terem sido utilizados critérios relevantes e não discriminatórios face aos objectivos subjacentes à extinção do posto de trabalho. 5. Ao trabalhador despedido por extinção do posto de trabalho aplica -se o regime previsto para o despedimento colectivo quanto 102: a)- À não observância do prazo mínimo de pré-aviso; b)- Ao momento do pagamento da compensação e créditos; c)- Ao crédito de horas durante o pré-aviso; d)- Ao montante da compensação; e)- À possibilidade de denúncia do contrato durante o pré-aviso. 99

Art.º 53.º da CRP. Art.º 369.º/1-c) do CT. 101 Art.º 370.º/2 do CT. 102 Art.º 372.º do CT. 100


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15 ALTERAÇÕES AO REGIME DE DESPEDIMENTO POR INADAPTAÇÃO 1. Esta forma de despedimento passa, expressamente, a não poder prejudicar a protecção conferida a trabalhadores com deficiência, doença crónica ou capacidade de trabalho reduzida 103. 2. É suprimido o requisito legal da necessidade de inexistência na empresa de outro posto de trabalho disponível e compatível com a qualificação profissional do trabalhador 104. 3. Esta forma de despedimento passa a poder ocorrer também nos casos em que não tenha havido modificações no posto de trabalho, desde que, cumulativamente, se verifiquem os seguintes requisitos 105: a)- Modificação substancial da prestação realizada pelo trabalhador, de que resultem, nomeadamente, a redução continuada de produtividade ou de qualidade, avarias repetidas nos meios afectos ao posto de trabalho ou riscos para a segurança e saúde do trabalhador, de outros trabalhadores ou de terceiros, determinados pelo modo do exercício das funções e que, em face das circunstâncias, seja razoável prever que tenham carácter definitivo; b)- O empregador informe o trabalhador, juntando cópia dos documentos relevantes, da apreciação da actividade antes prestada, com descrição circunstanciada dos factos, demonstrativa de modificação substancial da prestação, bem como de que se pode pronunciar por escrito sobre os referidos elementos em prazo não inferior a cinco dias úteis. c)- - Após a resposta do trabalhador ou decorrido o prazo para o efeito, o empregador lhe comunique, por escrito, ordens e instruções adequadas respeitantes à execução do trabalho, com o intuito de a 103

Art.º 374.º/3 do CT. Eliminada a alínea d) do n.º 1 do art.º 375.º do CT. 105 Art.º 375.º/2 do CT. 104


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corrigir, tendo presentes os factos invocados por aquele; d)- -Tenha sido ministrada formação adequada ao posto de trabalho e facultado um período de adaptação de, pelo menos, 30 dias. 4. Passa a expressamente estar previsto o despedimento por inadaptação relativo a cargos de complexidade técnica ou de direcção, quando não se cumpram os objectivos previamente acordados, por escrito, em consequência do seu modo de exercício de funções, tornando praticamente impossível a relação de trabalho 106, que pode ter lugar 107: a)- Caso tenha havido introdução de novos processos de fabrico, de novas tecnologias ou equipamentos baseados em diferente ou mais complexa tecnologia, a qual implique modificação das funções relativas ao posto de trabalho; b)- Caso não tenha havido modificações no posto de trabalho, desde que o empregador informe o trabalhador, juntando cópia dos documentos relevantes, da apreciação da actividade antes prestada, com descrição circunstanciada dos factos, demonstrativa de modificação substancial da prestação, bem como de que se pode pronunciar por escrito sobre os referidos elementos em prazo não inferior a cinco dias úteis. Este requisito só é aplicável em caso de objectivos acordados entre o empregador e o trabalhador a partir de 1 de Agosto de 2012108. 5. O empregador deve enviar à comissão de trabalhadores e, caso o trabalhador seja representante sindical, à respectiva associação sindical, cópia da comunicação e dos documentos que foram considerados relevantes para a apreciação da actividade antes prestada, com descrição circunstanciada dos factos, demonstrativa de modificação substancial da prestação 109. 6. A formação profissional a que se refere este regime conta para efeitos de 106

Art.º 374.º/2 do CT. Art.º 375.º/3 do CT. 108 Art.º 5.º da L n.º 23/2012, de 25/06. 109 Art.º 375.º/4 do CT. 107


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cumprimento da obrigação geral de formação a cargo do empregador 110. 7. O trabalhador que, nos três meses anteriores ao início do procedimento para despedimento, tenha sido transferido para posto de trabalho em relação ao qual se verifique a inadaptação tem direito a ser reafetado ao posto de trabalho anterior, caso não esteja ocupado definitivamente, com a mesma retribuição base. Interpretado “a contrario sensu”, caso o anterior posto de trabalho esteja ocupado definitivamente, o trabalhador já não beneficia desta prerrogativa, o que é uma novidade da terceira alteração ao CT 111. 8. Para além do despedimento só pode ter lugar desde que sejam postos à disposição do trabalhador a compensação devida (aspecto igual ao regime anterior), também os créditos vencidos e os exigíveis por efeito da cessação do contrato de trabalho passam a ter de ser disponibilizados ao trabalhador, até ao termo do prazo de aviso prévio 112. 9. Ao nível terminológico o legislador aproximou o despedimento por inadaptação do despedimento colectivo, considerando que o empregador, ao enviar a comunicação ao trabalhador, deve manifestar, em ambos os casos, a “intenção” de proceder a um despedimento 113, o que representa uma alteração à terminologia anterior usada para o despedimento por inadaptação. Ao invés, manteve a terminologia anterior relativa ao despedimento por extinção do posto de trabalho, em que essa comunicação revela a “necessidade” de extinguir o posto de trabalho 114. 9.1 - Não conseguimos descortinar o exacto alcance e sentido desta alteração. A terminologia mais adequada, quanto a nós, seria tratar os despedimentos colectivos e por extinção de posto de trabalho como uma “necessidade” do empregador, relegando para o despedimento por inadaptação a terminologia da “intenção” de proceder ao despedimento. Não sendo um despedimento disciplinar, assenta em requisitos objectivos 110

Arts. 375.º/5 e 131.º/2 do CT. Art.º 375.º/6 do CT. 112 Art.º 375.º/7 do CT, passando este regime a ser igual ao do despedimento colectivo e por extinção de posto de trabalho. 113 Ver art.º 360.º/1 do CT (comunicações em caso de despedimento colectivo) e art.º 376.º/1-a) do CT (comunicações em caso de despedimento por inadaptação). 114 Art.º 369.º/1-a) e b) do CT. 111


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muito paralelos a infracções disciplinares. A saber 115: Despedimento por inadaptação:

Redução continuada de produtividade ou de qualidade Avarias repetidas nos meios afectos ao posto de trabalho

Riscos para a segurança e saúde do trabalhador, de outros trabalhadores ou de terceiros

Comportamentos que constituem infracção de deveres laborais ou justa causa de despedimento: Redução anormal da produtividade (justa causa) Velar pela conservação e boa utilização de bens relacionados com o trabalho que lhe forem confiados pelo empregador (dever laboral) Cumprir as prescrições sobre segurança e saúde no trabalho que decorram de lei ou de IRCT (dever laboral) Falta culposa de observância de regras de segurança e saúde no trabalho (justa causa)

A diferença (nem sempre clara) radicará mais na imputação subjectiva do comportamento ao trabalhador, do que na imputação objectiva, uma vez que esta apresenta alguma sobreposição em ambas as formas de despedimento.

16 CRIAÇÃO DO REGIME DE BANCO DE HORAS INDIVIDUAL E GRUPAL 1. O regime já instituído relativo à possibilidade de instituição de banco de horas por IRCT passa a prever que a possibilidade da compensação do trabalho prestado em acréscimo também poder ser feita através do aumento do tempo de férias 116. 2. São instituídas as possibilidades de banco de horas individual e grupal. 2. 1 - BANCO DE HORAS INDIVIDUAL. 2.1.1 – Passa a poder ser instituído um regime de banco de horas por acordo entre o empregador e o trabalhador, podendo, neste caso, o 115 116

Art.º 374.º/1 “versus”art.º 128.º/1-g) e j) e art.º 351.º/2-h) e m), todos do CT. Art.º 208.º/4-a)-ii do CT.


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período normal de trabalho ser aumentado até duas horas diárias e atingir 50 horas semanais, tendo o acréscimo por limite 150 horas por ano, e devendo o mesmo acordo regular os mesmos aspectos previstos para a criação de banco de horas por IRCT 117. 2.1.2 — O acordo que institua o regime de banco de horas pode ser celebrado mediante proposta, por escrito, do empregador, presumindo-se a aceitação por parte de trabalhador nos memos termos que os previstos para a adaptabilidade individual 118, ou seja, caso a ela o trabalhador não se oponha, por escrito, nos 14 dias seguintes ao conhecimento da mesma, neste prazo se incluindo o prazo de sete dias previsto para a consulta de trabalhadores a quando da alteração de horário de trabalho 119: 2. 2 - BANCO DE HORAS GRUPAL. 2.2.1 — O IRCT que institua o regime de banco de horas pode prever que o empregador o possa aplicar este regime ao conjunto dos trabalhadores de uma equipa, secção ou unidade económica, quando se verifiquem as mesmas condições que estão previstas para a adaptabilidade grupal 120. Ou seja, caso, pelo menos, 60% dos trabalhadores dessa estrutura sejam por ele abrangidos, mediante filiação em associação sindical celebrante da convenção e por escolha dessa convenção como aplicável, e enquanto durar esta proporcionalidade 121. 2.2.2 — Caso a proposta de banco de horas individual seja aceite por, pelo menos, 75 % dos trabalhadores da equipa, secção ou unidade económica a quem for dirigida, o empregador pode aplicar o mesmo regime de banco de horas ao conjunto dos trabalhadores dessa estrutura 122 enquanto durar essa proporcionalidade 123.

117

Art.º 208.º-A/1 do CT. Art.º 208.º/A-2 do CT. 119 Art.º 205.º/4 e art.º 217.º/2 do CT. 120 Art.º 208.º/B-1 do CT. 121 Art.º 206.º/1 do CT. 122 Art.º 208.º-B/2 do CT. 123 Art.º 206.º/3 118


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2.2.3 — O regime de banco de horas instituído nos termos dos números anteriores não se aplica a trabalhador abrangido por convenção colectiva que disponha de modo contrário 124. 2.2.4 – Relativamente a banco de horas instituído por IRCT (“supra” 2.2.1), este regime não se aplica a trabalhador representado por associação sindical que tenha deduzido oposição a portaria de extensão da convenção colectiva em causa 125.

124 125

Art.º 208.º-B/3, 1ª parte, do CT. Art.º 208.º-B/3, 2ª parte, do CT.


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V A CONSTITUCIONALIDADE DA TERCEIRA ALTERAÇÃO AO CT/2009 1. Não obstante as alterações inseridas no CT/2009 pela Lei n.º 23/2012, de 25/06, já estarem genericamente previstas no ME, a verdade é que se sucederam os juslaboralistas e constitucionalistas que alertam para a existência de potenciais situações de inconstitucionalidade no diploma. 2. Estas opiniões e posições aumentaram após a publicação do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 353/2012 126, que considerou que a diferença de tratamento dos trabalhadores que recebem por verbas públicas para a generalidade dos cidadãos que auferem rendimentos de outras formas é de tal modo acentuada que ultrapassou os limites da proibição do excesso em termos de igualdade proporcional, violando o princípio da igualdade na dimensão da igualdade na repartição dos encargos públicos, consagrado no art.º 13.º da CRP. 3. Sinteticamente, têm sido apontadas as seguintes situações que merecem apreciação por parte do Tribunal Constitucional: a)- A dificuldade em conjugar a eliminação do ónus de verificar se há posto de trabalho compatível com um trabalhador sujeito a um despedimento não disciplinar (extinção de posto de trabalho 127 e inadaptação 128) com o conceito constitucional de inexigibilidade e impossibilidade prática associado à proibição de despedimento sem justa causa, estabelecida pelo art.º 53.º da CRP; b)- A dificuldade em conciliar a suspensão de cláusulas de convenções colectivas (2 anos) que regulem o pagamento do trabalho suplementar em valores superiores aos estabelecidos no CT, bem como o trabalho normal prestado em dia feriado, ou descanso compensatório por essa mesma prestação, em empresa não obrigada em suspender o funcionamento nesse dia, retomando a sua eficácia condicionadas 126

Relatado por João Cura Mariano, in www.tribunalconstitucional.pt. Originário art.º 367.º/4 do CT/2009. 128 Originário art.º 375.º/1-d) do CT/2009. 127


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pelos limites legais 129 com o direito à contratação colectiva previsto no art.º 56.º/3 da CRP; c)- A dificuldade em conciliar o novo regime do banco de horas e diminuição do direito ao descanso (férias, feriados e descansos compensatórios), com a protecção constitucional da vida familiar, tal como está prevista no art.º 59.º da CRP 130 ; d)- A dificuldade em conciliar o aumento de tempo de trabalho decorrente: - da supressão da majoração das férias (até 3 dias); - da supressão de feriados (4); - do potencial aumento de tempo de trabalho que pode ser originado pelo banco de horas individual, sem a contrapartida de aumento retributivo, com o direito à retribuição segundo a quantidade, natureza e qualidade do trabalho, previsto no art.º 59.º da CRP. 4. Tomamos a liberdade de tecer umas (necessariamente) singelas considerações sobre a constitucionalidade das alterações ao CT/2009: a)- A salvaguarda do interesse público inerente ao objectivo de equilíbrio orçamental e controlo do deficit poderá ser tido por prevalecente relativamente ao princípio da confiança 131, uma vez que pode originar riscos sérios de abalo (senão mesmo, colapso) dos alicerces do sistema económico-financeiro nacional. No entanto, está por demonstrar qual o interesse público prevalente ao princípio da confiança no âmbito da alteração à legislação laboral. Ou seja, está por demonstrar que as alterações legislativas em causa são idóneas e necessárias face ao objectivo de controlo do deficit público, uma vez que, em grande medida, não têm impacto directo no mesmo; b)- Não existindo regra constitucional sobre a irredutibilidade dos 129

Art.º 7.º/4 e 5 da L n.º 23/2012, de 25/06. Também prevista no próprio CT, art.º 127.º/3. 131 Previsto no art.º 2.º da CRP. 130


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salários, só parâmetros valorativos decorrentes de princípios constitucionais como o da confiança e da igualdade podem por em causa a constitucionalidade das reduções retributivas associadas a diversos aspectos da reforma (trabalho suplementar, trabalho aos feriados, descansos compensatórios remunerados). Fundamental é, sim, o direito à retribuição, o que não se confunde com o direito a um concreto montante de retribuição; Esta lógica só não será aplicável aos direitos retributivos que foram, “tout court”, suprimidos, como aconteceu com os descansos compensatórios pelo trabalho prestado aos dias úteis, feriados e dias de descanso complementar. Aqui não se pode falar de redução, mas sim de eliminação; c)- Face ao carácter do art.º 7.º da L n.º 23/2012, as restrições à contratação colectiva são permanentes, e não transitórias, factor que também deverá ser tido em conta, não só para efeitos de aferir a proporcionalidade e necessidade da medida face ao princípio da confiança, como também (e sobretudo) para aferir da eventual violação do direito à contratação colectiva previsto no art.º 56.º da CRP. 5. No nosso entender, urge enquadrar, em termos jurídico-constitucionais, as medidas adoptadas, de uma forma clara e consistente. A prossecução do controlo do deficit não pode por em causa os princípios fundamentais do Estado de direito democrático. Nenhuma restrição a direitos fundamentais pode deixar de se fundar na própria Constituição e deixar de se destinar à salvaguarda de outros interesses ou direitos constitucionalmente protegidos. 6. Convém que a apreciação da constitucionalidade das alterações ao Código do Trabalho seja feita de forma preventiva. Caso existam dúvidas fundadas sobre a constitucionalidade das alterações, a fiscalização sucessiva introduz um factor de insegurança nos empregadores relativamente à estabilidade das medidas legislativas laborais que, sucessivamente, entram em vigor. 7. E não esqueçamos o art.º 204.º da Constituição da República Portuguesa que determina “nos feitos submetidos a julgamento não podem os Tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela contidos”. Ou seja, qualquer Tribunal (nomeadamente laboral) pode decidir


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não aplicar determinada norma jurídica, se o magistrado judicial titular desse tribunal e processo entender que a norma em causa é inconstitucional. Na actual conjuntura, este dispositivo constitucional é uma autêntica “caixa de pandora”. -- * --

A TERCEIRA ALTERAÇÃO AO CÓDIGO DO TRABALHO DE 2009 - oa.pt

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