HERMENÊUTICA - ESTADO – CONSTITUIÇÃO

HERMENÊUTICA - ESTADO – CONSTITUIÇÃO Giovana Zimmermann Ody1 RESUMO: O presente ensaio científico traz uma abordagem a respeito da hermenêutica e sua importância na interpretação das leis. Após isso, faz uma incursão em aspectos do Estado, passando, então a examinar as relações existentes entre o Estado e a Constituição, e finalmente aborda o aspecto da juridicização do Estado, a importância da hermenêutica neste ponto, bem como elemento de transformação social. Palavras-chave: Hermenêutica, Estado, Constituição. 1. INTRODUÇÃO E este texto faz, em um primeiro momento, algumas considerações gerais a respeito da hermenêutica, como caminho para a melhor elaboração do direito, e sua importância na interpretação das leis. Posteriormente aborda os aspectos do Estado, sua formação, passando pelas formas pré-modernas de estado, pelo Estado Moderno, iniciando pelo Absolutismo, incurcionando pelo Liberalismo, atingindo o Estado Social e chegando ao Estado Contemporâneo. Então, enfoca tema a respeito da Constituição, o que é, e que finalidade possui. Para então, analisar a relação existente entre o Estado e a Constituição, bem como o Estado Constitucional. E, por fim, vai estabelecer algumas reflexões a respeito da juridicização do Estado, e qual o papel da hermenêutica neste contexto.

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Giovanna Zimmermann Ody, advogada; professora da Universidade de Cruz Alta; Especialista em Direito Político pela UNISINOS e mestre em Direito pela UNISINOS; Integrante da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais e Conselheira da Ordem dos Advogados do Brasil, subsecção Panambi/RS.

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Objetivando, constatar qual a importância da hermenêutica na juridicização do Estado e como elemento transformador social, bem como preservador dos direitos sociais e individuais estabelecidos na constituição, dentro do contexto em que vive a sociedade contemporânea.

2. CONSIDERAÇÕES SOBRE HERMENÊUTICA. O direito existe para a vida, desta forma constata-se que o cerne do direito é a vida social, conseqüentemente, o direito é um processo dentro do processo histórico global, além disso, não se pode separar o direto das outras ciências como a sociologia, a política, a filosofia e de outras ciências, bem como, do próprio contexto social. Podemos dizer que a hermenêutica quer apagar a divisão que foi construída pelo positivismo supervalorizando os conceitos, apesar de sua instrumentalidade. Não tendo porque ter de um lado o técnico em lei, e de outro o filósofo, pois, se assim for, todos os problemas técnicos, fundamentais, vão surgir ao resolver os problemas concretos, e mais, aquele que tiver uma concepção dogmática, só verá no direito a lei, bem como, quem faz uma aplicação automática da lei, não terá problemas, mas as conseqüências são imprevisíveis, porque as pessoas que são atingidas por essas decisões certamente na grande maioria dos casos, senão em todos sofrerão enormes injustiças. Se constantemente, em qualquer circunstância da vida inter-pessoal, em sociedade, e em qualquer outra relação da vida cotidiana se faz constantemente juízos de valor, porque abdicar o direito disso?

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Então pode-se dizer que entre o descrever e o valorizar, não há separação, senão artificial. Descrevo uma lei, e imediatamente, faço um juízo de valor sobre ela. A hermenêutica vai procurar traçar uma ponte entre o legal e o justo, ou entre o aspecto lógico e axiológico. E, para isso, temos que estudar a norma jurídica, sob o ponto de vista da validade. Quem lê uma sentença, um acórdão, sem perguntar se é justo ou injusto? O que é necessário é um permanente trânsito lógico-axiológico, isto é, é necessário conhecer estruturas, mas é preciso valorizá-las. Esse é o pressuposto da hermenêutica, da solução das questões jurídicas concretas. O Positivismo Jurídico revelou-se nocivo, porque tira do operador do direito a versão social. Que sentindo pode ter um ordenamento jurídico que não assenta nas necessidades sociais? O positivismo responde que é pela coerção, mas se o ordenamento se baseia na coerção, está fadado a desaparecer. No campo da hermenêutica, a conseqüência disso, não se cogita em justiça ou injustiça das discussões, o juiz funciona como um computador, que não conhece matizes, nuances, opera segundo a mensagem que lhe é dada pela “norma”. Importaria na consideração dos efeitos que as leis produzem na realidade social, nas conseqüências de uma sentença na ordem social. A hermenêutica não existiria porque a interpretação literal se reduz aos próprios termos, reduzir-se-ia à lógica formal e à lógica matemática. Assim, se considerarmos as leis do ponto de vista do seu conteúdo, pode-se encontrar leis formalmente válidas, mas de validade intrínseca, pelo seu conteúdo

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discutível. Esta validade formal, gera a obrigatoriedade, que está em todo o ordenamento jurídico. Mas quanto a validade intrínseca pergunta-se se ela contribui para o melhor relacionamento entre homens, pois só assim, se justifica. As leis são obras humanas, entram em interesses de classes, ignorância, preguiça humana e vários outros aspectos. Então pode-se falar em imagens, ou seja, nada nos garante que entre a imagem mental da situação, haja coincidência, a imagem pode ser falseada pela ideologia. Aqui voltamos pois à validade intrínseca da “norma”, a qual elaborada pelo legislador, deve adequar-se ao caso concreto. Ademais disso, o operador do direito, ao aplicar a lei traz consigo toda a sua bagagem cultural, o contexto social em que vive e mais do que isto, suas convicções ideológicas, que ao contrário do que alguns pensam não apenas aplicam normas como se fossem computadores, mas são também autores, elaboradores do direito, e conseqüentemente participam da dioturna reelaboração do direito. Lênio Luiz Streck diz: “Latu sensu, no âmbito da dogmática jurídica, os métodos interpretativos ou técnicas de interpretação são definidos como instrumentos/mecanismos rigorosos, eficientes e necessários para o alcance do conhecimento científico do direito.”2 Alguns juristas, ao escreverem, passam ao leitor a impressão de que o direito é algo dado, que é recebido pronto, para ser pura e simplesmente aplicado. Mas a tarefa, no entanto, é outra, consiste em cada dia fazer de novo, assim como não se

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STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 2. ed. Ver.ampl.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p97.

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vive de ideais abstratos, da mesma forma o direito só existe nas medidas em que é criado de novo. A tese positivista de que o direito se esgota na lei, encontra-se totalmente superada. A lei positiva é apenas um dos modos de revelar o direito. A própria lei invoca como fontes do direito também os princípios gerais, os costumes, a analogia (Lei de Introdução, art. 4º). E mesmo quando exista norma legislada expressa sobre determinado tema, o direito não se resume à literalidade de seu texto, pois o aplicador terá sempre de realizar uma complexa operação interpretativa e axiológica para submeter os fatos à sua incidência ou não. Sem dúvida, o direito, ao contrário do que pensavam os positivistas, é, na verdade, uma tarefa interpretativa. Não se pode ter do direito uma concepção somente a partir das normas legais. É comum os alunos se

encontrarem com o Direito Penal, por exemplo,

enquanto estudam seus princípios, mas quando começam a advogar, vêem o desencanto. Daí porque o estudo das normas exclusivamente, deixando-se de lado os fatos, o direito fica cristalizado, e essa postura tem o grave defeito de desprezar a realidade. Assim, temos que a ideologia permeia o pensamento jurídico, uma vez está presente no ato de interpretação das leis. Assim aquele que assume um cargo, profere uma decisão ou pratica qualquer ato leva consigo seu ponto de vista, ideológico ou utópico, querendo ou não. Desta forma, não é apenas o intelecto que julga, mas também seus preconceitos, com que se idealiza, com ódio ou amor. O caráter emocional de certos

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julgamentos se revela principalmente nos Tribunais, porque o pronunciamento é oral, a carga emocional transparece muito mais que na escrita fria. E, lembra Christiano José de Andrade: “Se o direito é fundamental uma ciência valorativa, em conseqüência ele está impregnado de ideologia valorativa em todos os seus níveis. Os sistemas jurídicos têm, pois, um caráter ideológico”.3 Diz mais, “os valores em geral são critérios de avaliação de ações e a valorização ideológica tem por imediato os próprios valores, constituídos assim uma pauta de segundo grau, pressupondo a existência dos próprios valores e com uma qualidade pragmática diferente”.4 Assim sendo, a ideologia é de fundamental importância na interpretação hermenêutica das leis, assim como todo o contexto social em que está inserido o operador do direito, e tudo o mais que lhe sucede na vida. Isto porque o próprio operador é uma construção constante, a cada ato, pensamento e palavra, o ser está modificando-se constantemente, ou seja, nunca somos os mesmos todos os momentos de nossas vidas, somos um constante modificar, em razão de nos ser acrescentadas novas experiências de vida. É também de mencionar-se o posicionamento de Plauto Faraco de Azevedo, que diz atualmente está crescendo o número de casos em que incidem leis que ainda que injustas têm sua validade preservada. E que diante da evolução social, torna-se cada vez mais difícil o enquadramento legal a certos casos. Nestas circunstâncias se exige mais criatividade em busca da harmonia social, deixando 3

ANDRADE, Christiano José de. A Hermenêutica Jurídica no Brasil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 43. 4 Idem, Ibidem p.46.

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transparecer

as

potencialidades

do

processo

hermenêutico

em

face

das

necessidades humanas.5 O mesmo autor aqui mencionado diz: Não se trata das exigências da justiça abstrata. Trata-se das exigências da justiça preceptíveis na sociedade e compatíveis com a dignidade humana, de tal sorte que ignora-las para dar prevalência a lei ou leis em descompasso com o processo histórico-cultural, importa em negação da justiça e conseqüente frustação das expectativas sociais, impedindo a normal evolução do direito e a superação das contradições sociais pela via pacífica e criativa da jurisprudência.6

Efetivamente a hermenêutica proporciona ao operador do direito condições de construir o novo, sendo ela muito mais avançada que qualquer outro paradigma já existente. Mais, sendo a norma o produto da interpretação do texto, há sempre uma nova norma para o texto, e isto também é hermenêutica. Neste contexto que enfocamos a hermenêutica como instrumento de construção do Direito, e a constitucionalização como mecanismo judicial de aferição das normas jurídicas promanadas pelo Poder Legislativo em relação ao texto constitucional. Para concluir, vale mencionar o pensamento do Dr. Lenio Luiz Streck in Hermenêutica jurídica e(m) crise. Uma exploração hermenêutica da construção do Direito, 1999. “VII. Conseqüentemente, o intérprete do Direito não contempla o objeto (o Direito, os textos jurídicos, o fenômeno social, etc.), para assim, (re)construí-lo. É ilusão pensar-se – e aqui parafrasiando Heidegger quando fala da obra de arte – que é a nossa descrição, enquanto atividade subjetiva, que faz figurar as coisas, para depois projetá-las. A partir do 5

AZEVEDO, Plauto Faraco de. Crítica à Dogmárica e Hermenêutica Jurídica. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1989. pp 69 e segs. 6 Idem, Ibidem p 70.

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linguist turn, o intérprete é alguém já inserido – desde sempre – na linguagem, da qual o objeto inexoravelmente faz parte. VIII. Sem essa dicotomia sujeito-objeto e superados os dualismos próprios da tradição metafísica clássica, o intérprete, ao interpretar, somente faz ou pode fazê-lo a partir dos pré-juízos (pré-conceitos) oriundos da tradição, na qual está jogado. Não há mais um sujeito (intérprete) isolado, contemplando o mundo e definindo-o segundo o seu cogito. Há, sim, uma comunidade de sujeitos em interpretação. Como bem lembra Lamego, ao saltar (Überspringen) sobre o mundo” (Heidegger) da filosofia reflexiva, a hermenêutica filosófica opõe o nosso irredutível estar-no-mundo (In-derWelt-sein) na constituição do conhecimento. IX. O intérprete, desse modo, perceberá o “objeto” (jurídico) como (enquanto) algo, que somente é aproveitável lingüisticamente. Já a compreensão desse “objeto” somente pode ser feita mediante as condições proporcionadas pelo seu horizonte de sentido, ou seja, esse algo somente pode ser compreendido como linguagem, a qual ele já tem e nela está mergulhado. A linguagem não é, pois, um objeto, um instrumento, enfim, uma terceira coisa que se interpõe entre o sujeito e o objeto. Quando o jurista interpreta, ele não se coloca diante do objeto, separado deste por “esta terceira coisa” que é a linguagem; na verdade, ele está desde sempre jogando na lingüisticidade desde mundo do qual ao mesmo tempo fazem parte ele (sujeito) e o objeto (o Direito, os textos jurídicos, as nomas etc.). A atitude de pensar que ele, intérprete, está fora e/ou separado do objeto pela linguagem, é alienante. Dito de outro modo: com isto ele não se considera co-produtor da realidade (da sociedade). A sociedade (o Direito) é (será) sempre o Outro (do latim alienus, que significa “o outro”).7

Feitas estas considerações sobre a hermenêutica, no próximo tópico será analisada a questão do Estado e sua trajetória.

3. O ESTADO, SUA TRAJETÓRIA. Até o século XVI não existia a figura do Estado propriamente dito, mas tão somente formas estatais pré-modernas. Estas formas estatais pré-modernas foram identificadas por Lênio Luiz Streck e José Luís Bolzan de Morais na obra Ciência Política e Teoria Geral do Estado da seguinte forma: A – O Estado Antigo (Oriental ou Teocrático), sendo uma forma estatal definida entre as antigas civilizações do Oriente ou do Mediterrâneo, onde a família, a religião, o Estado e a organização econômica 7

STRECK, Lênio Luiz. Op. Cit., p.241 e 242.

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formavam um conjunto confuso, sem diferenciação aparente. Em conseqüência, não se distingue o pensamento político da religião, da moral, da filosofia ou de doutrinas econômicas. Características Fundamentais: a) a natureza unitária, inexistindo qualquer divisão interior, nem territorial, nem de funções; b) a religiosidade, onde a autoridade do governante e as normas de comportamento eram tidas como expressão de um poder divino, demonstrando a estreita relação Estado/divindade. B – O Estado Grego, cujas características fundamentais podem ser elencadas como sendo: a) cidades – Estado, ou seja, a polis como sociedade política de maior expressão, visando ao ideal de autosuficiência; b) No Estado Grego há uma elite (classe política), com intensa participação nas decisões do Estado nos assuntos públicos. Nas relações de caráter privado, a autonomia da vontade individual é restrita. C – O Estado Romano que se apresentava assentado em: a) base familiar de organização; b) a noção de povo era restrita, compreendendo faixa estreita da população; c) magistrados como governantes superiores. Resumidamente, pode-se dizer que o Estado Antigo tinha as seguintes características: a) não eram Estados nacionais, ou seja, o povo não estava ainda ligado pelas tradições, lembranças, costumes, língua e cultura, mas por produtos de guerras e conquistas; b) modelo social baseado na separação rígida das classes e no sistema de castas; c) governos marcados pela autocracia ou por monarquias despóticas e o caráter autoritário e teocrático do poder político; d) sistema econômico (produção rural e mercantil) baseado na escravidão; e) profunda influência religiosa.8

Pode-se destacar, ainda, o medievo como sendo a principal forma estatal prémoderna, que tinha como elementos caracterizadores o cristianismo, as invasões bárbaras e o feudalismo. Que no dizer dos autores acima referidos, na obra citada, conjugados estes três elementos tem-se as características da forma estatal medieval, qual seja: A – permanente instabilidade política, econômica e social. B – distinção e choque entre poder espiritual e poder temporal; C – fragmentação do poder, mediante a infinita multiplicação de centros internos de poder político, distribuídos aos nobres, bispos, universidades, reinos, corporações etc.; D – sistema jurídico consuetudinário embasado em regalias nobiliárquicas; E – relações de dependência pessoal, hierarquia de privilégios.9

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STRECK, Lenio Luiz, MORAES, José Luis Bolzan de. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2000. p.20. 9 Idem Ibidem. p. 21.

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Algumas considerações a respeito do feudalismo são necessárias, pois, O feudalismo pressupõe a distribuição do poder entre senhores hierarquicamente privilegiados (suseranos), a quem estão subordinados servidores (vassalos), aos quais, por sua vez, se subordina a massa dos servos da gleba. Seu funcionamento baseava-se no mecanismo de reciprocidade entre as duas classes superiores, estando a primeira encarregada de fornecer a terra e a segunda obrigada a fazer trabalhá-la, arrecadar e pagar tributos ou defender o seu senhor, quando for o caso. No feudalismo havia diversos poderes concorrentes entre si, opostamente do Estado Moderno, onde o Monarca aglutinava todos os poderes em sua mão. Foi no século XVI que o Estado Moderno teve seu início, com a decadência do medievo, eis que havia instalado-se um violento processo de lutas religiosas gerando insegurança no meio social à qual as instituições jurídicas da época medieval eram totalmente impotentes. Assim surge o Estado Moderno, com o fortalecimento do poder real. Efetivamente o elemento central da diferenciação entre as formas estatais pré-modernas e o Estado Moderno é a progressiva centralização do poder. O Estado Moderno tem três características fundamentais: povo, território e poder. O território é a estrutura geográfica do Estado, são seus limites geográficos, abrangidos aí, toda a superfície do solo e suas profundezas, o espaço marítimo – mar territorial, cuja extensão varia de Estado para Estado, podendo ser de doze ou duzentos milhas, e ainda o espaço aéreo que está sobre o território terrestre e marítimo.

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O povo o conjunto de pessoas do Estado. Neste aspecto também há entendimentos variáveis para definir-se quem é ou não nacional do Estado. Existe dois critérios fundamentais que podem ser utilizados: o jus sanguinis, onde é considerado nacional o indivíduo filho de pais nacionais e o jus soli, segundo o qual é considerado nacional o indivíduo que nasce no território nacional. Quanto ao poder, trata-se do poder político, que é exercido no Estado e pelo Estado, este poder tem supremacia sobre todos os demais que encontram-se no seu âmbito de jurisdição, o que não significa a eliminação desses outros poderes sociais. Neste momento algumas indagações: A experiência Estado Moderno vai continuar existindo? Será que o Estado permanece, ainda, tal como surgiu? E suas características não sofreram qualquer variação, ou adequação? É de se refletir! A primeira experiência do Estado Moderno foi, pois, o Absolutismo, no qual o poder está concentrado nas mãos de um indivíduo, que o exerce sem limitações ou reservas, excluindo a participação ou o controle de outros órgãos em assuntos do Estado. As origens filosóficas e teológicas do absolutismo devem ser procuradas em Maquiavel e Hobbes; suas origens políticas remontam o abandono do ideal medieval da cristandade unificada, e à conseqüente autonomia dos Estados soberanos. O fundamento jurídico do absolutismo encontra-se numa inversão das relações entre lei e autoridade. Na concepção medieval, a sociedade e o Estado fundam-se na lei natural mas na época moderna a lei passa a ser vista como o mandamento da autoridade. A força da lei não provém do seu conteúdo, mas da autoridade de quem emana.

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A fase absolutista se caracteriza pelo conflito da burguesia ascendente com a nobreza em declínio, a primeira, ainda fraca para assumir o poder, a segunda já sem condições de preservá-lo, surgindo o Rei como produto de equilíbrio entre as duas classes em luta. O absolutismo corresponde à fase de transição de época feudal para a sociedade moderna. Nas mãos do soberano se encontram todas as funções do Estado. A ele compete legislar, prestar justiça, arrecadar impostos, manter um exército permanente, nomear funcionários. A frase atribuída a Luís XIV – “O Estado sou eu” – exprime com exatidão a importância do Rei dentro do regime absolutista. No dizer de Roy C. Macridis, na obra Ideologias Políticas Contemporâneas: “O modelo liberal apresenta uma ordem de coisa inteiramente diferente. Os indivíduos e suas instituições sociais são separadas do Estado. A rigor, eles constituem duas esferas diferentes de vida e de ação. Mas quando as duas esferas se intersecionam, a interseção deve cobrir apenas uma área limitada e reconhecida. Espontaneidade, criatividade, experimentação e a busca da verdade estão dentro do domínio dos indivíduos e de suas instituições sociais. A função do Estado é a de manter a ordem, zelar para que as pessoas em suas relações com terceiros não recorram à força, proteger as liberdades civis e a liberdade pessoal, assim como manter a liberdade econômica do indivíduo. Em outras palavras, o papel do Estado é o de proteger o indivíduo. “Da Liberdade” resume isso, ao afirmar que: 1. qualquer limitação imposta pelo Estado é má; 2. mesmo se o indivíduo não pode fazer bem determinadas coisa, o Estado não deve faze-las, de modo a evitar enfraquecer a independência e iniciativa do indivíduo; e qualquer aumento dos poderes do Estado é automaticamente ruim e prejudica às liberdades individuais: diminui a liberdade individual.10

Para Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino, no Dicionário de Política, “foi exatamente no momento culminante da forma de organização do poder da Idade Moderna, ou seja, no âmbito do Estado absoluto, que se 10

MACRIDIS, Roy C.Tradução: MOURA, Luís Tupy Caldas de. MOURA, Maria Inês Caldas de. Ideologias Políticas Contemporâneas. Brasília: Editora Universidade de Brasília.pp 52 e 53.

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operacionalizou a colocação em crise da legitimação exclusiva do príncipe à titularidade do próprio poder através da tentativa de requalificação política das posições privadas que no período intercalar se vinham mais ou menos conscientemente organizando a nível social.”11 E como muito bem nos diz Antônio Carlos Wolkmer em Ideologia, Estado e Direito, “assim, o Liberalismo torna-se a expressão de uma ética individualista voltada basicamente para a noção de liberdade total que está presente em todos os aspectos da realidade, desde o filosófico até o social, o econômico, o político, o religioso etc.” Em seus primórdios, o Liberalismo se constitui na bandeira revolucionária que a burguesia capitalista (apoiada pelos camponeses e pelas camadas sociais exploradas) utilizada contra o Antigo Regime Absolutista. Acontece que, no início, o Liberalismo assumiu uma forma revolucionaria marcada pela “liberdade, igualdade e fraternidade”, em que favorecia tanto os interesses individuais da burguesia enriquecida quanto aos de seus aliados economicamente menos favorecidos. Mais tarde, contudo, quando o capitalismo começa a passar à fase industrial, a burguesia (a elite burguesa), assumindo o poder político e consolidando seu controle econômico, começa “a aplicar na prática somente os aspectos da teoria liberal” que mais lhe interessam, denegando a distribuição social da riqueza e excluindo o povo do acesso ao governo.”12

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BOBBIO, Norberto. MATTEUCCI, Nicola. PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. Vol. I. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1991. 12 WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, estado e direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1989. 175p. pp 92 e 93.

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O modelo liberal teve sua expansão e consolidação no século XIX, e teve três viés, o moral com as idéias das liberdades; o político com representação política, o Estado de Direito e o sufrágio, e o viés econômico representado pelo capitalismo. Efetivamente o liberalismo trouxe muitos progressos, como o surgimento e institucionalização dos direitos civis, políticos e liberdades econômicas; também propiciou o crescimento e desenvolvimento da produção e da tecnologia, proporcionando um crescimento generalizado em todos os setores da vida. Conforme nos ensinam Lênio Luiz Streck e José Luís Bolzan de Moraes na obra já referida. “ No fim do século, um fator foi injetado na filosofia liberal. Era a justiça social, vista como necessidade de apoiar os indivíduos de uma ou outra forma quando sua autoconfiança e iniciativa não podiam mais darlhes proteção, ou quando o mercado não mostrava a flexibilidade ou a sensibilidade que era suposto demonstrar na satisfação de suas necessidades básicas. Um novo espírito de ajuda, cooperação e serviços mútuos começou a se desenvolver. E ele se tornou mais forte com o advento do século XX”13

É necessário, ainda, que façamos algumas considerações a respeito do Estado do Bem-Estar – Welfare state – ou Estado assistencial. O Estado do Bem-Estar surge nas primeiras décadas do século XX, produto da transformado projeto liberal. Esta transformação é especialmente derivada de lutas dos movimentos operários pela regulamentação da questão social, ou seja, de direitos relacionados com as relações de produção e o que mais dela decorresse. Para Norberto Bobbio, o Estado do Bem-Estar pode ser definido à primeira análise, como Estado que garante “tipos mínimos de renda, alimentação, saúde,

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STRECK, Lenio Luiz, MORAES, José Luis Bolzan de. Op cit. p.57.

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habitação, educação assegurados a todo cidadão, não como caridade, mas como direito político.14 Com a revolução industrial surge a classe operária. Esta classe terá também necessidades e problemas a serem resolvidos, cria-se um novo contexto de vida, o urbano, surgindo, então os direitos sociais, tornando necessário que a função executiva os preste. Então surge uma nova face do Estado, o Estado intervencionista, Estado regulador, que arrecada para prestar ao cidadão o que ele necessitar (tarefas e serviços). Neste modelo, todo o cidadão, independentemente de sua renda tem direito à prestação pública para situações transitórias. Estes direitos dos cidadãos são considerados patrimônio seu pois são produto de conquista e não de doação. Dalmo de Abreu Dallari, elenca as causas privilegiadas da transformação do Estado Liberal em Estado de Bem-Estar: A – A Revolução Industrial e suas conseqüências de proletarização – urbanização (transporte, saúde, saneamento, moradia); condições de trabalho; previdência; degradação ambiental; B – O advento da I Guerra Mundial aprofundando a presença do Estado, também como reflexo da emergência da Revolução Russa, da Constituição de Weimar ( 1919); C – A crise de 1929 e a Depressão que engendram a política de Roosvelt e o New Deal americanos; D – A II Guerra Mundial com “ ... a necessidade de controlar os recursos sociais e obter o máximo proveito com o menor desperdício, para fazer face às emergências da guerra leva à ação estatal a todos os campos da vida social, não havendo mais qualquer área interdita à intervenção do Estado.” E – As crises cíclicas, como afirma Geraldo Vidigal, já no final do século o liberalismo estava falido, pois as mesmas afetavam o comportamento da economia, sendo que a ação nefasta dos monopólios e o

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BOBBIO, Norberto. MATTEUCCI, Nicola. PASQUINO, Gianfranco. Op cit. 1991. 665p. p.416.

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exacerbamento das desigualdades sociais comprometiam a subsistência do regime. F – Os movimentos sociais rechaçam o dogma de que a livre força do mercado, como uma mão invisível, seria capaz de levar a bom termo o processo econômico. O interesse social é, muitas vezes, incompatível com a livre concorrência. H – Há uma liberdade positiva em lugar da potencialidade (não garantida) liberal).15

São os ensinamentos de José Luís Bolzan de Moraes, trazidos no texto As Funções do Estado contemporâneo. As funções do Estado contemporâneo. O problema da Jurisdição, no Anuário do Programa de Pós-Graduação em Direito Mestrado e Doutorado 1998 –1999, “Há uma garantia cidadã ao bem-estar pela ação positiva do Estado como afiançador da qualidade de vida do indivíduo. Todavia, algumas situações históricas produziram um novo conceito. O Estado Democrático de Direito emerge como um aprofundamento da fórmula, de um lado, do Estado de Direito e, de outro, do Welfare state. Resumidamente, pode-se dizer que, ao mesmo tempo em que se tem a permanência em voga da já tradicional questão social, há como que uma qualificação pela questão da igualdade. Assim, o conteúdo deste se aprimora e se complexifica, posto que impõe à ordem jurídica e à atividade estatal um conteúdo utópico de transformação do status quo. Produz-se, aqui, um pressuposto teleológico cujo sentido deve ser incorporado aos mecanismos próprios do Estado do Bem-Estar, construídos desde há muito.”16

Por derradeiro há que se abordar a questão do Estado de Direito e do Estado Democrático de Direito. O Estado de Direito é, no dizer de Paulo Bonavides um ‘status quo’ institucional, que reflete nos cidadãos a confiança depositada sobre os governantes como agentes capazes de proporcionar as garantias constitucionais, capazes DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 18 a. ed. São Paulo, Saraiva, 1989. pp.235 e segs. 16 MORAES, José Luis Bolzan de. In Anuário do Programa de Pós-Graduação Em Direito Mestrado e Doutorado. São Leopoldo: Unisinos. 2000. p. 59. 15

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também de proteger o homem e a sociedade nos seus direitos e liberdades fundamentais. O Estado de Direito é como a democracia, a liberdade e às vezes o próprio Direito.17 E, o Estado Democrático de Direito é, pois uma transformação do Estado de Direito, sendo-lhe agregados princípios democráticos, momento em que a democracia acaba por vincular Estado e Direito. Mais, é o aprofundamento do Estado Social de Direito, incorpora, o Estado Democrático de Direito, a questão da igualdade, buscando não somente adaptar, mas reestruturar a sociedade, suas leis devem ser instrumento de transformação, e com caráter educativo. Oportuno lembrar, José Luís Bolzan de Moraes na obra Do Direito Social aos Interesses Transindividuais quando elenca os princípios do Estado Democrático de Direito: “A. Constitucionalidade: vinculação do Estado democrático de Direito à uma Constituição como instrumento básico de garantia jurídica; B. Organização Democrática da Sociedade onde estão presentes os mecanismos tradicionais à democracia política, somados às possibilidades novas de participação social através de atores sociais emergentes, tais como: sindicatos, associações, etc.; C. Sistema de direitos fundamentais individuais e coletivos, seja como Estado de distância, porque os direitos fundamentais asseguram ao homem uma autonomia perante os poderes públicos, seja como um Estado antropologicamente amigo, pois respeita a dignidade da pessoa humana e empenha-se na defesa e garantia da liberdade da justiça e da solidariedade; D. Justiça Social como mecanismos corretivos das desigualdades; E. Igualdade não apenas como possibilidade formal, mas, também como articulação de uma sociedade justa; F. Divisão de Poderes ou de Funções; G. Legalidade que aparece como medida do direito, isto através de um meio de ordenação racional, vinculativamente prescritivo, de regras, formas e procedimentos que excluem o arbítrio e a prepotência; 17

BONAVIDES, Paulo. TEORIA DO ESTADO. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1999. 379p. p.190.

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H. Segurança e Certeza Jurídicas..18

Assim como se pode perceber, o Estado Contemporâneo não pode prescindir da Lei, e dentro deste contexto a Constituição tem sua importância consagrada, pois desempenhou, a até hoje desempenha papel importante no desenvolvimento e manutenção de parâmetros mínimos da vida social democrática, assunto que abordaremos adiante.

4. CONSTITUIÇÃO, ASPECTOS GERAIS. A Constituição de um Estado é considerada sua lei fundamental, é, também, a organização dos elementos essenciais deste Estado. Trata-se de um sistema de normas jurídicas, de princípios orgânicos, escritos ou costumeiros, que regulamente a forma do Estado, sua forma de governo, seu modo de aquisição e exercício do poder, como se fará o estabelecimento de seus órgãos, bem como os seus limites de ação. Resumidamente, a Constituição é um conjunto de normas jurídicas que organiza os elementos constitutivos do Estado. A Constituição é, em Verdade, um complexo de normas, cujo conteúdo é a conduta dos indivíduos na vida de relação, seu fim é a realização dos valores que apontam para o existir da comunidade, e como causa, o poder que emana do povo.

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MORAES, José Luis Bolzan de. do Direito Social aos Interesses Transindividuais. O Estado E O Direito Na Ordem Contemporânea. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 1996. p.75.

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E não pode ser compreendida ou interpretada se não for analisada diante do contexto social de econômico em que foi criada Tem a Constituição a função de garantir os direitos individuais; a função constitutiva (atesta diante da comunidade internacional o surgimento de um novo Estado). Com ela são fixadas muitas garantias para a defesa da ideologia dominante e dos institutos constitucionais fundamentais. Outra função da Constituição é a da legitimação de um novo titular do poder, como por exemplo nos casos de um golpe de Estado. Ainda outra função é a de propaganda e de educação política, aquelas que contêm em seu bojo grande conteúdo ideológico. É oportuno lembrar Paulo Bonavides, na obra Teoria do Estado quando aborda a necessidade das constituições. Todo sistema político quando funciona normalmente pressupõe uma ordem de valores sobre a qual repousam as instituições. Em se tratando de um sistema democrático do modelo que se cultiva no ocidente, essa ordem é representada pela Constituição, cujos princípios guiam a vida pública e garantem a liberdade dos cidadãos. Nas formas democráticas a Constituição é tudo: fundamento do Direito, ergue-se perante a Sociedade e o Estado como o valor mais alto, portanto, de sua observância deriva o exercício permanente da autoridade legítima e consentida. Num certo sentido, a Constituição aí se equipara ao povo cuja soberania ala institucionaliza de modo inviolável. E o povo, em sua potencialidade, numa acepção política mais genérica, deixa de ser unicamente o elemento ativo e militante que faz nas urnas, de modo direto, e nos parlamentos, pelas vias representativas, a vontade estatal, para incluir em seu raio de abrangência toda a nação como um corpo de idéias, sentimentos, opiniões e valores. A Constituição se converte, assim, na imagem da legitimidade nacional, valor supremo que limita todos os poderes e faz impossível o exercício da autoridade despótica, espancando as sombras do arbítrio sempre familiar às ditaduras a aos regimes sem participação popular. Mas essa Constituição não é pedaço de papel, ou caderno impresso, ou texto de artigo e parágrafos, ou amontoado de disposição sem unidade, sem ordem, sem lógica, continuamente enxertadas por uma vontade constituinte usurpadora e casuística. A Constituição deve exprimir o estado de cultura política da nação. Essa cultura enfeixa crenças capitais, interesses sólidos, valores profundos de consciência social sempre postergados na avaliação do arbítrio em que o grupo se arvora contra a sociedade, a parte contra o todo, a minoria contra a maioria.

20

Uma tarefa de tal monta, como é o pacto constitucional, não pode assim ser obra de poderes constituintes constituídos, mas do poder constituinte originário, aquela assembléia depositária da vontade nacional soberana que, entregue a essa função específica, faz prevalecer os valores democráticos da sociedade, sobre os quais construirá os alicerces de uma ordem legítima. A Constituição é o denominador comum da ideologia democrática, convertida em compromisso inviolável que a legitimidade do sistema eleva ao grau de valor supremo.19

Diz mais o autor acima referido, na mesma obra, que para que se institucionalize no País um efetivo poder democrático é preciso que haja a correspondência da Constituição com a realidade. A crise constitucional do século XX nos ensina que existem duas Constituições e dois poderes constituintes: uma Constituição e uma constituinte de aspecto formal e jurídico, ao lado de outra Constituição e poder constituinte, de natureza basicamente material, sociológica e permanente. Estas duas modalidades, quanto a forma, são objeto do Direito Constitucional, e quanto ao conteúdo, são objeto da Ciência Política; contudo ambas impossíveis de estarem numa esfera incomunicável, pois se assim fosse, se estaria destruindo o fundamento

e

a

eficácia

da

regra

constitucional.

Bem

como

separada

irremediavelmente no universo jurídico o mundo do dever-ser do mundo do ser, o “sollen” do “sein”, ocorrendo, então a falência jurídica das Constituições, reduzidas a mera ilusão, minadas pelos casuísmos do poder. A conseqüência é uma só, tanto para os que aderiram formalismo jurídico extremo como para os preferem tão-somente a realidade sociológica: o fim da

19

BONAVIDES, Paulo. Op. Cit.p. 206 e segs.

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Constituição jurídica, sacrificada, num caso, pelo excesso de ficção, noutro caso, pelo excesso de realismo. Pode-se dizer, que as Constituições têm duas dimensões: uma jurídica, outra política. Contudo, autores como Lassalle e Jellinek, demonstrando a fadiga e a exaustão do formalismo positivista, e a ineficácia da Constituição escrita perante o fático e o real, de forma muito crítica e extremisma oposição, levantaram a tese de que na origem e na essência as questões constitucionais eram e continuam sendo questões de poder e não questões jurídicas, com todas as conseqüências que deste entendimento errôneo advém para o Direito Constitucional, tido não mais por ciência do dever-ser e do normativo (“solten”), mas unicamente do ser, da realidade, do existencial (“sein”).20 “Assinalando a rebelião triunfante dos fatos, Lassalle, na conferência de Berlim, proferida em 16 de abril de 1862, se reportava às Constituições – folha de papel. O insigne Jellinek, por sua vez, não menos implacável, diria algumas décadas depois que “a evolução das Constituições nos ministra a teoria, ainda não competentemente ajuizada em todo o seu poderoso significado, de que as proposições jurídicas são impotentes para controlar a repartição estatal de poderes” e que “as forças políticas reais se movem segundo suas próprias leis, que atuam independentemente de todas as formas jurídicas”.21

Disso se conclui que a Constituição é, sem dúvida alguma de suma importância, por se tratar de lei fundamental do Estado, e que organiza seus elementos constitutivos do Estado. Por ser a organização dos elementos essenciais deste Estado. Também é importante para o Estado pois seu conteúdo é a conduta dos indivíduos na vida de relação e seu fim é a realização dos valores que apontam para o existir da comunidade, e tem como causa, o poder que emana do povo. Sua 20 21

Idem, ibidem. Idem, Ibidem.

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importância é refletida, ainda pela função que desempenha, ou seja, garantir os direitos individuais; a função constitutiva (atesta diante da comunidade internacional o surgimento de um novo Estado). E porque é através dela que são fixadas muitas garantias para a defesa da ideologia dominante e dos institutos constitucionais fundamentais. E ainda, porque pode legitimar um novo titular do poder; bem como serve de propaganda e de educação política, aquelas constituições que contêm em seu bojo grande conteúdo ideológico.

5. A HERMENÊUTICA, O ESTADO CONSTITUCIONAL e SUA JURIDICIZAÇÃO. Este tema, que é o cerne do debate, traz em seu bojo diversos aspectos a serem analisados, como se verá a seguir. Analisando tudo o quanto foi anteriormente posto, a respeito do Estado, vemos que também é necessário fixar limites ao poder jurídico democrático. Estes limites foram vislumbrados por Aristóteles, nas leis. Acompanhando

o

raciocínio

de

Otfried

Höffe,

‘in’

Justiça

Política

Fundamentação de uma Filosofia Crítica do Direito e do Estado, ... “Os limites que devem ser postos para os poderes do Estado podem ser bem estreitos e os critérios desses limites não podem ser escolhidos de forma arbitrária, muito ao contrário, devem ser conquistados segundo a medida das regras que devem satisfazer, ao princípio de justiça e seus princípios médios, os direitos humanos. Estes princípios de justiça têm, na democracia, a função de proteção das minorias e garantem direitos iguais daqueles que não são das mesmas convicções econômicas, sociais, políticas e religiosas ou lingüístico-culturais da respectiva maioria; eles formam um corretivo crítico contra os excessos da soberania, mesmo de um soberano democrático. Para que esta medida seja reconhecida, não apenas em circunstâncias acidentalmente favoráveis, mas por princípio, é preciso consolidá-lo e fazê-lo parte componente do direito vigente aqui e agora. Por

23

esta positivação, os direitos humanos não têm mais o significado de idéias, esperanças e postulados que podem ser até justificados mas que em face da realidade dominante permanecem importantes.22

Quando da formação do estado moderno o constitucionalismo, em cuja doutrina se resume toda forma de governo sub lege, segue no mesmo sentido que a doutrina do primado da lei como fonte do direito, sendo a lei, por um lado, como expressão máxima da vontade do soberano, seja este que for, opostamente ao consueto; por outro lado, como norma geral e abstrata, em contraponto às ordens dadas uma por vez. Consideramdo os três maiores filósofos cujas teorias acompanham a formação do estado moderno, Hobbes, Rousseau e Hegel: duvida-se que eles sejam incluídos entre os fautores do governo da lei, contudo são defensores do primado da lei como fonte do direito, como instrumento principal de dominação e sendo assim, como prerrogativa máxima do poder soberano, conforme Bobbio, em O Futuro da Democracia uma Defesa das Regras do Jogo. Diz mais, as virtudes do governo sub lege consistem em impedir ou pelo menos obstaculizar o abuso de poder. O mais forte dos motivos de preferência pelo governo da lei em detrimento do governo dos homens, alegados a começar pelos escritores antigos, estão ligados ao exercício do poder mediante normas gerais e abstratas. Efetivamente, os valores fundamentais, a igualdade, a segurança e a liberdade, estão garantidos pelas características intrínsecas da lei entendida como norma geral e abstrata, mais que pelo exercício legal do poder. 23 22

HÖFFE, Otfried. Tradução: REIS, Orlando dos. Justiça Política. Fundamentação de Uma Filosofia Crítica do Direito e do Estado. Petrópolis: Editora Vozes. 1991.p. 23 BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia Uma Defesa das Regras do Jogo. São Paulo: Paz e Terra, 1992. p.156 e segs.

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Dentro deste contexto destacamos a Constituição, que é mais do que um mero texto, mas um texto constitucional mais o contexto social, isto é a constituição, ou seja, conjuga texto e contexto. É, pois, o texto a racionalização das relações sociais, é a forma. Nesta esteira menciona Antônio López Piña, no prólogo da obra Liberdad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado constitucional de Peter Häberle, a respeito da ótica deste autor a respeito do tema, que faz uma relação entre bem como do Estado de Direito e a Democracia: En la democracia pluralista el Bien común es irrenunciable, por diferenciados que sean los caminos para concebirlo y llevarlo a la practica. ... En nuestra actual coyuntura, “la Constitución enuncia valores fundamentales – dignidad humana, tolerancia, Estado social de Derecho – para el Bien común. Simultáneamente, abre una diversidad de procedimientos, garantizadores de la tolerancia, para su concreción o reivindicación. El Bien común rei publicae es resultado de complejos procesos de funciones estatales y procesos públicos; importantes impulsos proceden asimismo de una sociedad que no por su naturaleza abierta está en menor grado constituída.24

No Corpo da obra acima mencionada, Peter Häberle coloca que a teoria da Constituição é a ciência das Constituições e dos Estados Constitucionais, que as Constituições se apoiam na dignidade humana como premissa antropológico-cultural e conduzem a democracia como conseqüência orgânica, constituem uma res publica com a Constituição que a emoldura, buscando que todos os cidadãos e grupos busquem cada vez mais comportar-se de modo adequado, e conviverem mutuamente e assim sucessivamente. A Constituição constitui o poder o limita-o. Não é somente um texto jurídico, mas também um contexto cultural. Comentários, textos, instituições e procedimentos 24

PIÑA, Antônio López. In HÄBERLE, Peter. Liberdad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado constitucional. Madri: Editorial Trotta S.A.. 1998. p.

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simplesmente jurídicos não chegam a abrangê-la. A Constituição não é apenas uma ordem jurídica para juristas, os quais deveriam interpretá-la de acordo com as velhas e novas regras de seu ofício. Atua esencialmente como guia para não juristas. Não é a Constituição somente um texto jurídico ou um conjunto de regras normativas, mas também expressão de uma situação cultural dinâmica, meio de auto-representação cultural de um povo, espelho de seu legado cultural e fundamento de suas esperanças.25 O pensar de Pedro de Vega García, demonstrado no texto Muldialización y Derecho Constitucional: La Crisis del Principio Democrárico en el Constitucionalismo Actual vem corroborar a tese aqui abordada: Cuando se concibe la Constitución como “norma y tarea a realizar” [...], como “proyecto determinante de la identidad del orden político y social” [...], o como “proyecto de ordenación del proceso político y de la organización social” [...], es evidente que sólo desde la inconsecuencia más absoluta se podría esperar y predicar la coincidencia entre norma y realidad. Si la realidad no es una “orden fija” y “fechada”, estabelecida de una vez para siempre, la coincidencia plena entre los proyectos normativos y los ámbitos normativos [...] tiene por fuerza que resultar imposible. ... Por mucho que los constitucionalistas se empeñen en montar “una teoría de la Constitución y de la interpretación constitucionales constitucionalmente adecuadas” [...] les resultará imposible coronar con éxito sus propósitos y abandonar el razonamiento contradictorio y tautológico, mientras no se decidan a partir de la idea de que no es convirtiendo falsa e improcedentemente a la Constitución en fetiche como se construye una realidad constitucional efectiva, sino que, a la inversa, es asumiendo los valores de la realidad histórica preexistente – expresados a través de la voluntad del poder constituyente – como únicamente adquiere la idea de Constitución la plenitud de su sentido.26

Outrossim, os sistemas escritos estão cada vez mais se tornando jurisprudenciais, pois a constituição é o que a jurisprudência constitucional define 25

HÄBERLE, Peter. Liberdad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado constitucional. Madri: Editorial Trotta S.A.. 1998. p.45 e segs. 26

GARCÍA, Pedro de Vega. Mundialización y Derecho Constitucional: La Crisis del Principio Democrático en el Constitucionalismo Actual. Texto. P 30 e 38.

26

que seja, assim a constituição é transitório em função da jurisdição constitucional e sua decisões, enquanto que o Poder Constituinte é perene e não tem limites, em tese, surgindo, apenas o garantismo como seu limite. Aliamo-nos a José Acosta Sánchez, quando no texto Transformaciones de La Constitución en el Siglo XX, trata do novo fenômeno tão importante quanto o aparecimento do Direito escrito, do Direito positivo e do próprio Direito Constitucional,[...] “consiste en la creciente presencia de un Derecho Constitucional jurisprudencial y el decreciente papel del Derecho Constitucional formal. El primero es material, por su modo de creación, ajena a las formas prescritas por la Constitución, pero nace del Derecho Constitucional formal, es su prolongación lógica.”27

Salienta, ainda, o mesmo autor, que ... El motor del nuevo fenómeno no está en el pensamiento jurídico ni político, sino en las demandas de las complejas sociedades actuales, en el desarrollo de los derechos humanos y de los principios y valores, o sea, en la propia lógica interna del Estado constitucional actual, y más allá del positivismo.[...] El fenómeno de un Derecho Constitucional de origen jurisprudencial conecta con el problema planteado por el profesor Rubio Llorente acerca de la necesidad de “establecer un concepto material de ‘Constitución’[...] al que podamos recurrir para operar en la práctica”, en particular, a la vista de lo ocurrido en España en el campo “de la distribución territorial de los poderes.”

E, concluindo sua tese afirma que...

La defensa de la Constitución lleva consigo un cambio en la naturaleza de ésta por obra de las jurisdicciones constitucionales, tan 27

SÁNCHEZ, José Acosta. Transformaciones de la Constituición en el Siglo XX. Texto.p. 57 e 58.

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indispensables para dicha defensa como inevitablemente creadoras de Derecho Constitucional. La existencia de la Constitución implica su metamorfosis: la jurisdicción llama a defenderla necesariamente la transforma. El Derecho Constitucional Jurisprudencial está determinado por complejos contextos sociales, económicos y políticos, incluso transnacionales, y reclama un nuevo concepto de Constitución material, sin nada que ver con ningún otro anterior del mismo nombre. La complejidad estudiada se resume en dos procesos simultáneos: la judicialización de la Constitución y la constitucionalización del Derecho, tendentes ambos a la unificación jurídica en cada sistema. Fenómeno lento y que, lentamente también, se inscribe en otro global: “el rechazo a todos los totalitarismos, la existencia de tratados internacionales, el proprio universalismo del concepto de Constitución conducen a sostener que existe un zócalo de libertades fundamentales comunes que une, más allá de sus particularidades, a todos los sistemas jurídicos.” Esos procesos y la acción transformadora de la jurisdicción constitucional sobre la propria Constitución tienden a difundir los contornos de la Constitución formal nacional.28

Verdadeiramente, os direitos fundamentais, positivados na Constituição estão cada vez mais sendo objeto de jurisprudencialização, isto em função da crescente e incessante evolução social e da vida de relação, gerando, assim necessária limitação aos poderes do Estado, em prol da sociedade. Destarte, a justiça apresenta-se, agora, mais do nunca com um papel de fundamental importância para a sociedade na preservação e evolução dos direitos fundamentais, para a Constituição pois proporciona que ela acompanhe esta evolução social, e para o Estado, a fim de evitar que seu poder torne-se nocivo e prejudicial ao indivíduo. É de fundamental importância destacar o pensamento de José Luiz Bolzan de Moraes contida no texto O Estado em Crise. Da crise conceitual à crise institucional (constitucional), onde diz que no caso brasileiro, para dar maior efetividade aos conteúdos normativos reconhecedores dos direitos humanos 28

Idem, Ibidem. p. 58, 99 e 100.

28

é preciso que se busque, até mesmo pela experiência histórica, instrumentalizar os operadores jurídicos com os meios necessários para uma prática comprometida com a eficácia dos direitos humanos, especialmente a partir da promulgação da Carta Magna de 1988 que se assenta, fundamentalmente, na salvaguarda dos direitos e garantias fundamentais, na esteira, diga-se do constitucionalismo contemporâneo, estruturado sob a opção do Estado Democrático de Direito. E, mais do que isso, como prática político-jurídica de enfrentamento das estratégias de globalização dominadas pelas práticas do capitalismo financeiro. No caso brasileiro, a Constituição Federal de 1988, referenda alguns conteúdos que nos conduzem a compreende-la como inserida no rol daquele constitucionalismo cujo objeto está nos direitos humanos, os quais devem orientar não apenas os trabalhos dos juristas, como também a atuação das autoridades públicas e da sociedade como um todo. ... Assim, a atividade dos juristas, como dito acima, deve ser a de consignar máxima efetividade às Normas Constitucionais, ou seja, a uma norma constitucional tem de ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê; a cada norma constitucional é preciso conferir, ligada a todas as outras normas, o máximo de capacidade de regulamentação. Este é um fator inafastável para o trato da temática relativa aos direitos humanos e, mais ainda, para a compreensão do papel desempenhado pelos tratados internacionais relativos aos direitos humanos, em um processo que podemos chamar de internacionalização do direito constitucional que se complementa pela internalização/constitucionalização do direito internacional públicos (dos direitos humanos) uma novidade para o constitucionalismo atual. Como diz Konrad Hesse, aduz que a interpretação tem significado decisivo para a consolidação e preservação da força normativa da Constituição estando submetida ao princípio da ótima concretização da norma, para que, assim, se viabilize um espaço valorizado de globalização destes conteúdos.29

Ainda José Luiz Bolzan de Moraes, no texto acima referido, sobre o papel da jurisdição constitucional na definição e compreensão do conteúdo material das constituições, bem como de sua extensão, afirma que esta – a jurisdição constitucional – “assume verdadeiro foro de reconstrução hermenêutica cotidiana da norma constitucional legislada.”30 Lenio Luiz Streck diz também: 10. Em nosso país, não há dúvida de que, sob a ótica do Estado Democrático de Direito – deve ser visto como instrumento de transformação social -, ocorre uma desfuncionalidade das Instituições 29

MORAES, José Luis Bolzan de. O Estado Em Crise. Da crise conceitual à crise institucional (constitucional). Texto. p.27 a 29. 30 Idem, ibidem. p. 30

29

encarregadas de aplicar a lei. O Direito brasileiro e a dogmática jurídica que o instrumentaliza está assantado em um paradigma liberalindividualista que seustenta essa desfuncionalidade, que, paradoxalmente, vem a ser a sua própria funcionalidade ! Ou seja, não houve ainda, no plano heermenêutico, a devida filtragem – em face da emergência de um novo modelo de Direito representado pelo Estado Democrático de Direito – desse (velho/defasado) Direito, produto de um modelo liberal-individualistanormativista de direito. [...] 15. Dito de outro modo, o Estado Democrático de Direito depende(ria) muito mais de uma ação do Judiciário do que de procedimentos legislativos e administrativos. Claro que tal assertiva pode e deve ser relativizada, mormente porque não se pode esperar que o Judiciário seja a solução (mágica) dos problemas sociais. Entretanto, e isto é relevante para os propósitos deste texto, é pela via judiciária que é possível a realização dos direitos que estão previstos nas leis e na constituição, e naquilo que se entende por Estado Democrático de Direito, o Judiciário, através do controle da costitucionalidade das leis, pode servir como via de resistência às investidas dos Poderes Executivo e Legislativo, que representem retrocesso social ou a ineficácia dos direitos individuais ou sociais.31

É a hermenêutica, efetivamente um caminho claro, seguro, e possível de compatibilizar-se com as necessidades sociais de realização dos direitos constitucionais que pode ser seguido por qualquer operador do direito. Contudo é preciso não esquecer que para isso precisamos usar a linguagem e jamais esquecer que, como já foi dito um ser (o operador do direito também), não é sempre o mesmo, está em constante mudança, assim como as necessidades individuais e sociais também o estão. Não se pode deixar, de mais uma vez mencionar o pensamento de Lênio Luiz Streck: A hermenêutica, entendida como ontologia fundamental, é esse novo modelo de conhecimento fundado pela idéia do ser-no-mundo que nos remete a uma abertura, que é, enquanto ser-em (in Sein), condição de possibilidade de qualquer conhecimento. Isso, expresso pela metáfora da clareira na floresta, é de fundamental importância para a tarefa a que me propus ao desenvolver estas reflxões que se pretendem críticas sobre o Direito e a dogmática jurídica. Dito de um modo mais simples, assim como 31

STRECK, Lenio Luiz. In Revista da Faculdade de Direito, Universidade de Cruz Alta. Cruz Alta: Cetro Gráfico da Unicruz. 1999. pp.29 e segs.

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a clareira é condição de possibilidade para tornar visível a floresta (que a cerca), o sentido comum teórico (habitus dogmáticus, que cerca e encobre o Direito) somente pode ser tornado visível a partir de um discurso que o dês-oculte, que o dês-cubra e que o dnuncie. .... À evidência, a tarefa hermenêutica de tornar visível o próprio Direito pressupõe a possibilidade de (re)significa-lo, de dize-lo. O ente Direito só é/será possível se existir o ser. É aí que a hermenêutica aqui proposta pretende construir condições (caminhos) para o-abrir-da-clareira: é por ela que será possível levar o ser desse ente a se manifestar como fenômeno, sendo o Dasein (ser-aí) o ser do ente (homem) que compreende esse ser, e onde o aí (Da) é o lugar em que o ser (Sein) se mostra, mas ao mesmo tempo tende (inexoravelmente) a ocultar-se, o que nos deve levar ao (inquietante) trabalho de dês-ocultá-lo.32

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS. Ouso enfrentar este tema, em razão de ser muito atual e de fundamental importância para a concretização da constituição e implementação de direitos sociais e individuais, e ainda para a compreensão da Constituição como meio de transformação social, de limitação ao poder estatal e como isto pode ser feito. No decorrer do texto deparamo-nos com um elemento de importância ímpar, a juridicização do Estado e a Hermenêutica como fator imprescindível dentro deste contexto. Como diz Antonio López Pina: “[...] en el marco de las instituciones los juristas tienen una gran responsabilidad en la definición y práctica del Bien Común. [...] Los históricamente cambiantes contenidos del Bien Común remiten a conexiones de legitimidad tales como idea del Estado y forma de gobierno, ética social y Justicia.”33 Podemos, quem sabe, ver na juridicização do Estado, a hermenêutica como seu fator fundamental, como instrumento de preservação dos Direitos Humanos,

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STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 2. ed. Ver.ampl.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 266 e segs. 33 PIÑA, Antônio López. Op. Cit. p.13

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mantendo a Constituição sempre atualizada às necessidades sociais vigentes no momento e até mesmo – ou principalmente - de transformação social. No entanto, ainda muitas dúvidas pairam a respeito do tema, que somente com o construir da história poder-se-á saná-las.

7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1 ANDRADE , Christiano José de . Hermenêutica Jurídica no Brasil , São Paulo. Revista dos Tribunais,1991. 269p. 2 AZEVEDO , Plauto Franco de. Crítica à Dogmática e Hermenêutica Jurídica. Porto Alegre, S. Fábris , 1989. 79p. 3 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Ciência Política. São Paulo: Saraiva, 1986. 161p. 4 BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia Uma Defesa das Regras do Jogo. São Paulo: Paz e Terra, 1992. 171p. 5 BOBBIO, Norberto. MATTEUCCI, Nicola. PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. Vol. I. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1991. 665p. 6 BONAVIDES, Paulo. TEORIA DO ESTADO. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1999. 379 p. 7 Dallari, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 18a. ed. São Paulo, Saraiva, 1989. 8 GARCÍA, Pedro de Vega. Mundialización y Derecho Constitucional: La Crisis del Principio Democrárico en el Constitucionalismo Actual. Texto. 9 HÖFFE, Otfried. Tradução: REIS, Orlando dos. Justiça Política. Fundamentação de Uma Filosofia Crítica do Direito e do Estado. Petrópolis: Editora Vozes. 1991. 404p. 10 HÄBERLE, Peter. Liberdad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado constitucional. Madri: Editorial Trotta S.A.. 1998. 96p. 11 MACRIDIS, Roy C.. Tradução: MOURA, Luís Tupy Caldas de. MOURA, Maria Inês Caldas de. Ideologias Políticas Contemporâneas. Brasília: Editora Universidade de Brasília. 1982. 317p. 12 MORAES, José Luis Bolzan de. do Direito Social aos Interesses Transindividuais. O Estado E O Direito Na Ordem Contemporânea. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 1996. 247p. 13 MORAES, José Luis Bolzan de. O Estado Em Crise. Da crise conceitual à crise institucional (constitucional). Texto. 14 PIÑA, Antônio López. In HÄBERLE, Peter. Liberdad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado constitucional. Madri: Editorial Trotta S.A.. 1998.

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15 SÁNCHEZ, José Acosta. Transformaciones de la Constituición en el Siglo XX. Texto. 16 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1992. 768p. 17 STRECK, Lenio Luiz, MORAES, José Luis Bolzan de. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2000. 183p. 18 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise, uma exploração hermenêutica da construção do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. 303p. 19 Streck, Lenio Luiz. In Revista da Faculdade de Direito, Universidade de Cruz Alta. Cruz Alta: Cetro Gráfico da Unicruz. 1999. 219p. 29 WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, estado e direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1989. 175p.