Rechtliche Grundlagen des Risikomanagement: Gesellschaftsrecht

Prof. Dr. Christoph Teichmann

Rechtliche Grundlagen des Risikomanagement: Gesellschaftsrecht Würzburg, 22.3.2010

§1

Grundbegriffe des Gesellschaftsrechts............................................................................ 3

I.

Personengesellschaft und Kapitalgesellschaft ................................................................ 3 1.

Personengesellschaften ............................................................................................... 3

2.

Kapitalgesellschaften ................................................................................................... 3

II.

Ökonomische Analyse des Gesellschaftsrechts .............................................................. 4

§2

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung...................................................................... 5

I.

Grundbegriffe ................................................................................................................... 5

II.

Die Organe der GmbH ..................................................................................................... 6 1.

Gesellschafterversammlung ......................................................................................... 6

2.

Geschäftsführer............................................................................................................ 6 a)

Bestellung zum Geschäftsführer............................................................................... 6

b)

Vertretung der Gesellschaft gegenüber Dritten ........................................................ 6

c)

Haftung für Sorgfaltspflichtverletzungen................................................................... 7

3. III.

Aufsichtsrat (fakultativ) ................................................................................................. 8 Gläubigerschutz ............................................................................................................... 8

1.

Einführung .................................................................................................................... 8

2.

Kapitalaufbringung ....................................................................................................... 9

3.

Kapitalerhaltung ......................................................................................................... 10

4.

„Cash Pooling“ im Konzern ........................................................................................ 10

5.

Kapitalaufbringung bei der „wirtschaftlichen Neugründung“ ...................................... 11

6.

Existenzvernichtender Eingriff .................................................................................... 12

7.

Vermögensschutz vor und in der Insolvenz ................................................................ 13

8.

a)

Insolvenzverursachende Zahlungen ....................................................................... 13

b)

Zahlungen nach Insolvenzreife ............................................................................... 13

c)

Antrag auf Insolvenzeröffnung ................................................................................ 14 Die „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ ............................................... 14


IV.

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Die GmbH im Konzern ................................................................................................ 15

1.

Konzerntypische Gefahrenlage .................................................................................. 15

2.

Schutz der Minderheitsgesellschafter ........................................................................ 16

3.

Schutz der Gläubiger.................................................................................................. 16

4.

Unternehmensverträge............................................................................................... 16

§3

Die Aktiengesellschaft (AG) ........................................................................................... 17

I.

Gründung der AG........................................................................................................... 17

II.

Organe der Aktiengesellschaft ....................................................................................... 18 1.

Der Vorstand .............................................................................................................. 18 a)

Aufgabe der Geschäftsführung............................................................................... 18

b)

Haftung ................................................................................................................... 19

c)

Vertretung nach außen ........................................................................................... 20

d)

Bestellung, Anstellung und Abberufung.................................................................. 20

2.

Der Aufsichtsrat .......................................................................................................... 21 a)

Überwachung der Geschäftsführung...................................................................... 21

b)

Bestellung............................................................................................................... 21

c)

Innere Ordnung ...................................................................................................... 21

3.

Vorstandsvergütung ................................................................................................... 22

4.

Die Hauptversammlung .............................................................................................. 23

III.

Finanzverfassung der Aktiengesellschaft....................................................................... 24

IV.

Die Aktiengesellschaft im Konzern ............................................................................. 25

1.

Grundlagen ................................................................................................................ 25

2.

Gesetzliche Terminologie ........................................................................................... 26

3.

Gesetzliches Schutzkonzept....................................................................................... 28

4.

a)

Faktischer Konzern: Nachteilsausgleich und Abhängigkeitsbericht ....................... 28

b)

Vertragskonzern ..................................................................................................... 29

c)

Eingliederung ......................................................................................................... 30 Squeeze out ............................................................................................................... 30

§4

Die Europäische Aktiengesellschaft (SE) ...................................................................... 30

I.

Überblick ........................................................................................................................ 30

II.

Arbeitnehmerbeteiligung ................................................................................................ 31

III.

Monistisches Leitungsmodell ......................................................................................... 31

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22. März 2010

§ 1 Grundbegriffe des Gesellschaftsrechts I.

Personengesellschaft und Kapitalgesellschaft

1. Personengesellschaften Personengesellschaften sind die Gesellschaft bürgerlichen Rechts („GbR“, §§ 705 ff. Bürgerliches Gesetzbuch - BGB), die Offene Handelsgesellschaft („OHG“, §§ 105 ff. Handelsgesetzbuch - HGB) und die Kommanditgesellschaft („KG“, §§ 161 ff. HGB). Für Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft sind die Gesellschafter selbst zuständig (sog. Selbstorganschaft). Wichtiges Merkmal der Personengesellschaft ist die persönliche Haftung der Gesellschafter (vgl. §§ 124 Abs. 1, 128 Abs. 1 HGB). Die Gesellschafter einer GbR und einer OHG haften in vollem Umfang persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (vgl. §§ 124 Abs. 1, 128 Abs. 1 HGB für die OHG, die Vorschriften werden auf die GbR analog angewandt). In der Kommanditgesellschaft ist die Haftung der Kommanditisten auf den Betrag ihrer Einlage beschränkt (§§ 171, 172 HGB). 2. Kapitalgesellschaften Kapitalgesellschaften unterscheiden sich von Personengesellschaften durch ihre körperschaftliche Verfassung: Sie haben eigene Rechtspersönlichkeit (juristische Person), und sind in ihrer Existenz vom Bestand ihrer Mitglieder unabhängig. Die Kapitalgesellschaft handelt nicht durch ihre Mitglieder, sondern durch Organe: Die grundlegenden Entscheidungen treffen die Gesellschafter in der Gesellschafterversammlung (GmbH), bei der AG: Hauptversammlung. Die Gesellschafter beschließen nicht einstimmig, sondern mit einfacher oder qualifizierter Mehrheit. Geschäftsführung und die Vertretung weist das Gesetz nicht den Gesellschaftern zu, sondern den Geschäftsführern (GmbH), bei der AG: Vorstand. Für die Geschäftsführung können Dritte bestellt werden (Prinzip der Fremdorganschaft). Kapitalgesellschaften werden im Handelsregister eingetragen und erlangen damit Rechtsfähigkeit (§§ 11 Abs. 1, 13 Abs. 1 GmbH-Gesetz; §§ 1 Abs. 1, 41 Abs. 1 Aktiengesetz AktG). Als juristische Person kann die Gesellschaft selbst Rechte und Pflichten erwerben; ihr Vermögen ist also nicht mehr den Gesellschaftern, sondern der Gesellschaft zugeordnet. Diese Trennung der Vermögensmassen bildet die Grundlage für das System der Haftungsbeschränkung im Kapitalgesellschaftsrecht: Da die Gesellschaft rechtsfähig ist, kann sie auch eigene Rechte und Pflichten erwerben. Schließt das geschäftsführende Organ einen Vertrag im Namen der Gesellschaft, wird allein die Gesellschaft Vertragspartner. Der Vertragspartner kann daher zur Befriedigung seiner Forderungen auch nur die Gesellschaft in Anspruch nehmen. Für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet allein das Gesellschaftsvermögen (§ 13 Abs. 2 GmbHG, § 1 Abs. 1 AktG). Eine zusätzliche Haftung der Gesellschafter gibt es nicht. Da eine persönliche Haftung fehlt, kennt das Recht der Kapitalgesellschaft besondere Regeln zum Schutz der Gläubiger. Beispielsweise wird ein gesetzliches Mindestkapital festgelegt, um sicherzustellen, dass zumindest bei der Gründung ein gewisses Vermögen vorhanden ist (§ 5 Abs. 1 GmbHG: 25.000 Euro; § 7 AktG: 50.000 Euro). Die Gesellschafter können aber auf freiwilliger Basis auch eine höhere Einlage erbringen. Das Gesetz stellt außerdem sicher, dass das Kapital bei der Gründung effektiv erbracht und der Gesellschaft später nicht wieder von den Gesellschaftern entzogen wird. 3


Offene Handelsgesellschaft (OHG) Ø Persönliche Haftung --> Bonität Ø Vertragliche Gestaltungsfreiheit Ø Keine Publizität (Rechnungslegung)

Kommanditgesellschaft (KG) Ø Persönlich haftende + beschränkt haftende Gesellschafter Ø vertragliche Gestaltungsfreiheit Ø keine Publizität (Rechnungslegung)

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Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) Ø Keine persönliche Haftung Ø Vertragliche Gestaltungsfreiheit Ø Publizität der Rechnungslegung

Aktiengesellschaft (AG) Ø Keine persönliche Haftung Ø wenig Gestaltungsfreiheit Ø Zugang zum Kapitalmarkt

II. Ökonomische Analyse des Gesellschaftsrechts Die ökonomische Analyse des Rechts betrachtet Rechtsnormen unter dem Aspekt der ökonomischen Effizienz (zur Vertiefung: Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl., 2005). Es ist ein Grundprinzip der Ökonomie, dass mit den knappen Ressourcen einer Volkswirtschaft nicht verschwenderisch umgegangen werden soll. Die verfügbaren Mittel sollen so eingesetzt werden, dass ein möglichst hoher Grad an Bedürfnisbefriedigung erreicht wird. Wenn dies gelingt, handelt man ökonomisch effizient. Ein wesentliches Ziel von ökonomischen Überlegungen besteht daher darin, die verfügbaren Ressourcen dorthin zu lenken, wo sie am dringendsten benötigt werden und mit ihnen die höchste Bedürfnisbefriedigung erreicht werden kann (Allokationseffizienz). Allerdings ist ökonomische Effizienz nicht das einzige Leitbild einer Rechtsordnung. Der demokratisch legitimierte Gesetzgeber kann anderen Werte den Vorrang geben (z.B. Schutz des sozial Schwachen). Auch dann ist aber die ökonomische Analyse zumindest als Entscheidungsgrundlage hilfreich. Denn erstens legt sie offen, inwieweit eine rechtspolitische Entscheidung Effizienzverluste verursacht; und zweitens kann sie dazu beitragen, das rechtspolitisch gesetzte Ziel mit möglichst geringem Effizienzverlust zu erreichen.

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Aktuelle Themen der ökonomischen Analyse im Gesellschaftsrecht: −

Das Problem der Haftungsbeschränkung: Es erscheint rechtsethisch bedenklich, wenn jemand ein Unternehmen betreiben kann, ohne für dessen Schulden einstehen zu müssen. Ökonomisch ist die Haftungsbeschränkung aber sinnvoll, weil sie das wirtschaftliche Risiko für alle Beteiligten kalkulierbar (und damit versicherbar) macht.

−

Das Problem der „Corporate Governance“: Die Anteilseigner in einer Aktiengesellschaft haben häufig ein zu geringes Gewicht, um die geschäftsführenden Organe effizient überwachen zu können. Mit Hilfe der ökonomischen Theorie lassen sich Anreizstrukturen entwickeln, die zu einem Interessengleichlauf führen (in der aktuellen Finanzkrise allerdings offenbar versagt haben).

§ 2 Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung Das Recht der GmbH ist mit Wirkung vom 1. November 2008 grundlegend reformiert worden. Das „Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)“ hat insbesondere die sog. „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ eingeführt (§ 5a GmbHG), die ohne das gesetzliche Mindestkapital gegründet werden kann. Als Kompensation für den leichteren Zugang zur beschränkten Haftung wurde aber an einigen Stellen die Androhung einer persönlichen Haftung gegen Gesellschafter und Geschäftsführer verstärkt.

I.

Grundbegriffe

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) entsteht mit der Eintragung im Handelsregister. Der Gesellschaftsvertrag bedarf der notariellen Beurkundung (§ 2 Abs. 1 Satz 1 GmbHG). Die GmbH kann auch durch eine Person gegründet werden (§ 1 GmbHG). Die GmbH ist juristische Person (§ 13 Abs. 1 GmbHG). Sie kann im eigenen Namen Verträge abschließen, Eigentum und andere Rechte erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden. Sie wird dabei durch den Geschäftsführer vertreten (§ 35 GmbHG). Für die Verbindlichkeiten der GmbH haftet den Gläubigern allein das Gesellschaftsvermögen (§ 13 Abs. 2 GmbHG). Daraus folgt im Umkehrschluss: Die Gesellschafter können für Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht in Anspruch genommen werden. Aus der strikten Trennung von Gesellschaftsvermögen und dem Vermögen der Gesellschafter ergibt sich die Haftungsbeschränkung, die in der Praxis eines der Hauptmotive für die Gründung einer GmbH ist. Die Rechte der Gesellschafter bestimmen sich nach dem Gesellschaftsvertrag (§ 45 Abs. 1 GmbHG); das Gesetz trifft nur wenige zwingende Regelungen und lässt der Vertragsfreiheit Raum (vgl. § 45 Abs. 2 GmbHG). Die GmbH eignet sich daher für einen kleinen Kreis von Gesellschaftern, der die innere Ordnung für seine persönlichen Bedürfnisse gestalten will und bei dem kein häufiger Wechsel von Gesellschaftern zu erwarten ist. Dagegen sind Regelungen, die dem Gläubigerschutz dienen, zwingendes Recht (z.B. die Ausschüttungsregelung des § 30 GmbHG). Denn naturgemäß kann die Rechtsordnung Vertragsfreiheit nicht zu Lasten Dritter gestatten.

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II. Die Organe der GmbH 1. Gesellschafterversammlung Die Gesellschafter sind das Entscheidungsorgan für die grundlegenden Fragen der Gesellschaft. Sie bestellen einen oder mehrere Geschäftsführer. Zwingende Zuständigkeiten der Gesellschafterversammlung sind unter anderem: Satzungsänderung (§ 53 GmbHG), Kapitalerhöhung und -herabsetzung (§§ 55-59 GmbHG) und Auflösung der Gesellschaft (§ 60 GmbHG). Die Gesellschafterversammlung entscheidet durch Beschluss in der Regel mit Mehrheit der abgegebenen Stimmen (§ 47 Abs. 1 GmbHG). Auf die Abhaltung einer Versammlung kann auch verzichtet werden (§ 48 Abs. 2 GmbHG). Satzungsänderung, Kapitalerhöhung und andere Strukturmaßnahmen (z.B. Verschmelzung) bedürfen einer Mehrheit von drei Vierteln des Grundkapitals. 2. Geschäftsführer a) Bestellung zum Geschäftsführer Die GmbH muss einen oder mehrere Geschäftsführer haben (§ 6 Abs. 1 GmbHG). Zum Geschäftsführer können auch Personen bestellt werden, die nicht Gesellschafter sind (§ 6 Abs. 3 GmbHG: Grundsatz der Fremdorganschaft). Geschäftsführer kann nicht sein, wer wegen einer der in § 6 Abs. 2 Nr. 3 GmbHG genannten Straftaten verurteilt worden ist (z.B. Insolvenzverschleppung oder Untreue). Mit der Bestellung durch die Gesellschafterversammlung erwirbt der Geschäftsführer die Stellung als Organ der GmbH (z.B. Vertretungsbefugnis). Die Bestellung kann jederzeit widerrufen werden (§ 38 Abs. 1 GmbHG). Von der Bestellung als organschaftlicher Akt ist das Anstellungsverhältnis zu unterscheiden: Der Anstellungsvertrag regelt das Rechtsverhältnis zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft (z.B. Vergütung); er endet nicht automatisch mit dem Widerruf der Bestellung, sondern muss separat gekündigt oder einvernehmlich aufgehoben werden. b) Vertretung der Gesellschaft gegenüber Dritten Gegenüber Dritten vertreten die Geschäftsführer die Gesellschaft (§ 35 Abs. 1 GmbHG). Die Vertretungsbefugnis kann folgendermaßen geregelt werden: alle Geschäftsführer gemeinsam (Gesamtvertretung, § 35 Abs. 2 Satz 2 GmbHG); jeder Geschäftsführer allein (Einzelvertretung); jeder Geschäftsführer gemeinsam mit einem Prokuristen (unechte Gesamtvertretung). Gegenüber Dritten gilt nur, was im Handelsregister eingetragen ist (§ 39 Abs. 1 GmbHG, § 15 HGB). Die Vertretungsmacht der Geschäftsführer kann nach außen nicht beschränkt werden (§ 37 Abs. 2 Satz 1 GmbHG). Nur im Innenverhältnis ist der Geschäftsführer verpflichtet, den Weisungen der Gesellschafterversammlung Folge zu leisten (§ 37 Abs. 1 GmbHG); ein Verstoß kann Schadensersatzansprüche begründen oder Anlass für eine Abberufung mit Kündigung des Anstellungsvertrages sein, hat aber keine Außenwirkung (z.B. bleibt ein weisungswidrig abgeschlossener Vertrag mit einem Dritten dennoch wirksam).

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c) Haftung für Sorgfaltspflichtverletzungen Geschäftsführer müssen bei der Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anwenden. Bei Sorgfaltspflichtverletzungen haften sie gegenüber der Gesellschaft auf Schadensersatz (§ 43 Abs. 2 GmbHG). Ihnen ist allerdings – soweit nicht gesetzliche Regeln ein bestimmtes Handeln gebieten – ein unternehmerisches Ermessen zuzugestehen (§ 93 Abs. 1 S. 2 AktG analog: „business judgment rule“): Bei der Führung eines Unternehmens dürfen geschäftliche Risiken eingegangen werden, wozu auch die Gefahr von Fehleinschätzungen gehört. Entscheidend ist die Orientierung am Gesellschaftsinteresse und die angemessene Vorbereitung der Entscheidung. Der spätere Fehlschlag einer sorgfältig vorbereiteten Entscheidung begründet keine Haftung. Im Haftungsprozess muss der Geschäftsführer allerdings beweisen können, dass er seine jeweiligen Entscheidungen sorgfältig vorbereitet hat (daher ist eine ausreichende Dokumentation wichtig). Mehrere Geschäftsführer können die Aufgabenbereiche der Geschäftsführung zwar unter sich aufteilen, tragen aber gemeinsam eine Gesamtverantwortung für die Geschäftsführung. Jeder Geschäftsführer hat die Pflicht, sich auch über die anderen Ressorts stetig zu informieren und die Tätigkeit der Mit-Geschäftsführer zu überwachen. Auch die Delegation von Aufgaben an Mitarbeiter der Gesellschaft entlastet den Geschäftsführer nicht vollständig von seiner eigenen Verantwortung. Er muss die Mitarbeiter sorgfältig auswählen, anleiten und kontrollieren. Im Rahmen dieser allgemeinen Pflicht kann es zumindest in größeren Gesellschaften geboten sein, organisatorische Vorkehrungen dagegen zu treffen, dass untergeordnete Mitarbeiter Rechtsverstöße begehen (Corporate Compliance). Wichtige Elemente einer solchen Risikovorsorge sind interne Informationssysteme und eine ausreichende Dokumentation von Entscheidungsprozessen. Zu bedenken ist allerdings, dass der Geschäftsführer im Innenverhältnis den Weisungen der Gesellschafter Folge leisten muss. Haben die Gesellschafter eine Geschäftsführungsmaßnahme gebilligt oder gar ausdrücklich gewünscht, entlastet dies den Geschäftsführer in der Regel von seiner Haftung gegenüber der Gesellschaft. Allerdings muss sich die Weisung im Rahmen von Recht und Gesetz bewegen. Die Anweisung zu einer rechtswidrigen Handlung darf der Geschäftsführer nicht befolgen. Außerdem muss der Geschäftsführer den Gesellschaftern, die dem Tagesgeschäft ferner stehen als er, die nötigen Informationen für eine fundierte Entscheidung liefern. Von der Haftung gegenüber der Gesellschaft ist die Haftung gegenüber Dritten zu trennen. Wenn eine Geschäftsführungsmaßnahme bei dritten Personen zu Schäden führt, kann der Geschäftsführer dafür unter Umständen – neben der Gesellschaft – auch persönlich haftbar gemacht werden. Vgl. BGHZ 109, 297 = NJW 1990, 976 („Baustoff“-Entscheidung): Haftung des Geschäftsführers wegen Eigentumsverletzung, weil seine Gesellschaft zugelieferte Baustoffe an ein anderes Unternehmen geliefert hatte, wo sie für Bauvorhaben verwandt wurden. Mit dem Einbau verlor der Lieferant der Baustoffe sein Eigentum. Der Geschäftsführer haftet nach Auffassung des BGH wegen fahrlässiger Eigentumsverletzung. Kritik: Die Pflicht, den Eigentumsvorbehalt zu achten, trifft die Gesellschaft als Vertragspartnerin, aber nicht den Geschäftsführer persönlich. Die Pflicht des Geschäftsführers, durch interne Organisation derartige Haftungsfälle zu vermeiden, ist eine Pflicht gegenüber der Gesellschaft, nicht gegenüber Dritten. Rechtspraktisch besteht allerdings wegen der weit reichenden BGH-Entscheidung ein Haftungsrisiko. Praktisch relevant wird dies beispielsweise auch bei der Haftung für fehlerhafte Produkte.

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Nach ständiger Rechtsprechung haftet ein Geschäftsführer außerdem persönlich für nicht abgeführte Sozialversicherungsbeiträge. Dieses Verhalten ist in § 266a Strafgesetzbuch auch unter Strafe gestellt. Zivilrechtlich handelt es sich um ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB, dessen Verletzung zu Schadensersatz verpflichtet.

3. Aufsichtsrat (fakultativ) Durch Gesellschaftsvertrag kann ein Aufsichtsrat errichtet werden (§ 52 GmbHG). Für den Aufsichtsrat gelten die Regelungen des Aktiengesetzes, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt (§ 52 GmbHG). In GmbHs mit mehr als 500 Arbeitnehmern muss wegen der unternehmerischen Mitbestimmung der Arbeitnehmer zwingend ein Aufsichtsrat gebildet werden (Einzelheiten s.u. bei AG).

III. Gläubigerschutz 1. Einführung Das Problem des Gläubigerschutzes entsteht als Korrelat zur Haftungsbeschränkung (s. oben ökonomische Analyse). Das deutsche GmbH-Recht verfolgt zum Schutz der Gläubiger traditionell den Ansatz, die Aufbringung und Erhaltung des Gesellschaftsvermögens besonders streng zu regulieren. Der Gläubigerschutz des GmbH-Rechts ruht insoweit auf drei Säulen: −

Eine GmbH kann nur gegründet werden, wenn sich die Gesellschafter bereit erklären, ein Kapital von mindestens 25.000 Euro beizusteuern (§ 5 Abs. 1 GmbHG; Ausnahme: Unternehmergesellschaft, s.u.). Dies wird vor der Eintragung geprüft, so dass eine GmbH, die die Mindestanforderungen nicht erfüllt, keine Rechtsfähigkeit erlangt. Ziel ist eine ordnungsgemäße Kapitalaufbringung.

−

Wollen die Gesellschafter der Gesellschaft Vermögen entziehen, müssen sie darauf achten, dass das vertraglich festgelegte Kapital dadurch nicht angetastet wird (§ 30 Abs. 1 GmbHG). Verstoßen sie dagegen, sind sie zur Rückzahlung verpflichtet (§ 31 GmbHG). Diese Regelung dient der Kapitalerhaltung.

−

Reicht das Gesellschaftsvermögen der GmbH nicht mehr aus, um die Schulden zu decken, muss ein Insolvenzverfahren eingeleitet werden (§ 15a Insolvenzordnung). Zögern die Geschäftsführer zu lange mit dem Insolvenzantrag, sind sie Gläubigern, die dadurch einen Schaden erleiden, zum Schadensersatz verpflichtet (§ 15a InsO ist Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB).

−

Als vierte Säule des Gläubigerschutzes lässt sich die Information nennen. Hierzu finden sich Regelungen im Handelsgesetzbuch, die für alle Kapitalgesellschaften gelten. So sind Kapitalgesellschaften gesetzlich verpflichtet, einen Jahresabschluss zu erstellen (§ 264 Abs. 1 HGB) und diesen offenzulegen (§ 325 Abs. 1 HGB). Dadurch erhalten potenzielle Gläubiger die Möglichkeit, sich über den Vermögensstand der Gesellschaft zu informieren, und dann selbst für ihren Schutz selbst zu sorgen (z.B. indem sie dingliche Sicherheiten oder eine Bürgschaft des Geschäftsführers/der Gesellschafter verlangen).

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2. Kapitalaufbringung Das Gesetz stellt strenge Regeln auf, um sicherzustellen, dass bei der Gründung (oder bei einer späteren Kapitalerhöhung) das im Gesellschaftsvertrag festgelegte Kapital auch effektiv eingebracht wird. Bei einer Bargründung (oder: Barkapitalerhöhung) besteht die Einlage in Geld; die Gesellschafter müssen bei der Gründung mindestens ein Viertel ihrer Stammeinlage einzahlen, insgesamt muss die Hälfte des Stammkapitals eingezahlt sein (§ 7 Abs. 2 GmbHG). Bei einer Sachgründung, also der Einlage einer Sache in das Vermögen der Gesellschaft, stellt das Gesetz besondere Formalitäten auf, um die effektive Aufbringung des Kapitals zu gewährleisten (siehe § 5 Abs. 4 GmbHG). Die geleisteten Einlagen müssen im Zeitpunkt der Anmeldung zur endgültigen freien Verfügung der Geschäftsführer stehen (vgl. § 8 Abs. 2 GmbHG). Bei Pflichtverletzungen besteht eine Haftung der Gründer gegenüber der Gesellschaft (§ 9 a GmbHG). Die Gesellschaft darf ihre Gesellschafter von der Verpflichtung zur Leistung der Stammeinlage nicht befreien (§ 19 Abs. 2 Satz 1 GmbHG). Die Geschäftsführer machen sich nach § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG strafbar, wenn sie unzutreffend erklären, das Kapital sei zu ihrer freien Verfügung eingezahlt worden. In manchen Fällen wird vertraglich eine Bareinlage vereinbart, obwohl der Gesellschafter im wirtschaftlichen Endergebnis kein Geld einlegt, sondern eine bestimmte Sache. Man spricht in solchen Fällen von einer verdeckten (oder: „verschleierten“) Sacheinlage: Der Gesellschaftsvertrag legt zwar eine Bareinlage fest, wirtschaftlich gesehen erbringt der Gesellschafter seine Einlage aber durch die Einbringung von Sachwerten – und zwar auf Basis einer Absprache mit dem Gesellschafter. Eine solche Absprache wird von der Rechtsprechung vermutet, wenn ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang zwischen der Gründung und der späteren Übertragung einer Sache besteht (in der Regel wird ein Zeitraum von bis zu sechs Monaten als „verdächtig“ eingestuft). Wichtig: Auch eine Forderung wird vom Gesetz als „Sache“ angesehen (alles, was kein Bargeld ist, unterliegt den Vorschriften über die Sacheinlage). Wenn ein Gesellschafter beispielsweise eine Forderung an die Gesellschaft abtreten und damit seine Einlagepflicht erfüllen will, muss dies nach den Regeln über die Sacheinlage geschehen.

Seit dem 1. November 2008 gilt dafür die sogenannte Anrechnungslösung: Die verdeckte Sacheinlage ist zwar unzulässig und befreit den Gesellschafter nicht von seiner Einlagepflicht. Auf seine Bareinlagepflicht wird aber der Wert der Sacheinlage angerechnet. Maßgeblicher Zeitpunkt ist die Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung oder – falls dies später erfolgt – die Einbringung der Sache in die Gesellschaft (§ 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG). Der Gesellschafter trägt allerdings die Beweislast dafür, dass die Sache zu diesem Zeitpunkt werthaltig war (§ 19 Abs. 4 S. 5 GmbHG). Dasselbe gilt bei einer Kapitalerhöhung (§ 56 Abs. 2 GmbHG). Der Geschäftsführer, der bei der Anmeldung wider besseres Wissen versichert, das eingezahlte Geld befände sich in seiner freien Verfügung, gibt dabei eine falsche Versicherung ab und macht sich damit gem. § 82 GmbHG strafbar.

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3. Kapitalerhaltung Die Regeln über die Kapitalerhaltung sollen das Vermögen gegen Zugriffe der Gesellschafter schützen. Der Begriff der „Kapitalerhaltung“ ist daher irreführend. Es gibt keine Rechtsregeln, die das Kapital gegen Auszehrung schützen können. Geschützt wird das Kapital lediglich gegen Zugriffe der Gesellschafter. Im unternehmerischen Geschäftsbetrieb darf es durchaus verwendet werden. Geldzahlungen an Gesellschafter sind nur zulässig, wenn sie das Stammkapital nicht angreifen (Verbot der Rückgewähr von Einlagen: § 30 Abs. 1 GmbHG). Auszahlungen sind also verboten, wenn eine Unterbilanz besteht oder durch die Auszahlung entstehen würde oder wenn eine bereits bestehende Verschuldung vertieft würde. Die Unterbilanz ermittelt sich aus der Differenz zwischen Aktiva und Passiva. Das verbleibende Nettovermögen muss größer sein als das Stammkapital, andernfalls darf keine Auszahlung vorgenommen werden. Dasselbe gilt für andere geldwerte Leistungen (z.B. Lieferung von Waren, Erbringung von Dienstleistungen). Hat ein Gesellschafter unter Verstoß gegen § 30 Abs. 1 GmbHG von der Gesellschaft einen Geldbetrag oder eine geldwerte Leistung erhalten, muss er der GmbH den erhaltenen Betrag erstatten (§ 31 Abs. 1 GmbHG). Der Anspruch auf Rückerstattung wird sofort fällig und darf nicht gestundet werden. Er verjährt in zehn Jahren (§ 31 Abs. 5 Satz 1 GmbHG). Kann die Erstattung vom Empfänger der Zahlung nicht erlangt werden, so haften dafür die übrigen Gesellschafter nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile (§ 31 Abs. 3 GmbHG, Verjährung nach fünf Jahren gem. § 31 Abs. 5 Satz 1 a.E. GmbHG). 4. „Cash Pooling“ im Konzern In größeren Konzernen wird zur besseren Nutzung von Liquidität häufig ein zentrales Cash Management mit einem zentralem Konto und einem Liquiditätsausgleich eingerichtet, an dem die Mutter- und sämtliche Tochtergesellschaften beteiligt sind. Es besteht dann eine Abrede, dass am Ende eines jeden Buchungstages Liquiditätsüberschüsse in den Cash-pool eingezahlt werden. Dem Konzern als Ganzes erlaubt das eine günstigere Finanzierung (es können größere Beträge bei Banken angelegt werden; Konzerngesellschaften, die Geld benötigen, können es möglicherweise aus dem eigenen Cash pool erhalten, was Kreditzinsen spart). Zivilrechtlich entstehen zwischen den Gesellschaften Darlehensverträge: Die Gesellschaft, die einen Liquiditätsüberschuss hat, gibt der Muttergesellschaft ein Darlehen; Gesellschaften, die aus dem Cash Pool Liquidität erhalten, nehmen ein Darlehen auf. Die Praxis des Cash Pooling droht allerdings in mehrfacher Hinsicht gegen die Kapitalschutzregeln zu verstoßen: −

Wird in einer Gesellschaft, die in den Cash Pool eingebunden ist, das Stammkapital erhöht, so fließt der eingelegte Betrag typischerweise noch am selben Tage wieder an die Muttergesellschaft ab, wenn dort der zentrale Cash Pool geführt wird. Die Einlage ist dann gesellschaftsrechtlich unwirksam (sog. „Hin- und Her-Zahlung“). Nach früherer Auffassung des BGH unterlag auch eine in den Cash Pool einbezogene GmbH ohne Einschränkungen den Kapitalaufbringungsvorschriften (BGHZ 166, 8 ff.). Das neue GmbH-Recht gestattet das Hin- und Herzahlen, wenn ein vollwertiger Anspruch auf Rückzahlung besteht, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung fällig gestellt werden kann; außerdem muss die Vereinbarung bei der Anmeldung zum Handelsregister offen gelegt werden (§ 19 Abs. 5 GmbHG, bei Kapitalerhöhung i.V.m. § 56a GmbHG).

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Vgl. BGH NJW 2009, 3091, 3094: Das Hin- und Herzahlen befreite den Gesellschafter im konkreten Fall nicht von seiner Einlageverpflichtung. Denn der Managementvertrag über den Cash Pool war nicht jederzeit fristlos kündbar. BGH NJW 2009, 2375, 2377; NJW 2009, 3091, 3093: Der Gesellschafter wird nicht von seiner Einlagepflicht befreit, wenn die Vereinbarung bei der Anmeldung zum Handelsregister nicht offen gelegt wird.

−

Probleme entstehen auch, wenn die Gesellschaft, die in den Cash Pool einbezogen ist, bei der Kapitalerhöhung einen Negativsaldo im Cash Pool hatte (also Schulden an die Muttergesellschaft). In diesem Fall wird mit der Einlage faktisch die Verbindlichkeit beglichen, die gegenüber der Muttergesellschaft bestand. Es liegt eine verdeckte Sacheinlage vor (Einbringung einer Forderung). Es greift die Anrechnungslösung, die dem Gesellschafter nur weiterhilft, wenn die Muttergesellschaft solvent war, so dass die eingebrachte Forderung tatsächlich einen Wert hatte.

−

Der BGH hat außerdem lange Zeit die Gewährung eines Darlehens an Gesellschafter als potentiell unerlaubte Auszahlung i.S.d. § 30 GmbHG angesehen. Die Gewährung eines Darlehens ist als bloßer Aktiventausch zwar bilanzrechtlich neutral. § 30 GmbHG verpflichtet die Gesellschaft auch nicht, das Gesellschaftsvermögen im Sinne eines gegenständlichen Eigentumsschutzes in einer bestimmten Zusammensetzung zu erhalten. Der BGH war jedoch der Auffassung, dass der Austausch liquider Haftungsmasse gegen eine zeitlich hinausgeschobene schuldrechtliche Forderung die Vermögenslage der Gesellschaft und die Befriedigungsaussichten ihrer Gläubiger verschlechtere. Der Gesetzgeber ist mit der Reform vom 1. November 2008 zur bilanziellen Betrachtungsweise zurückgekehrt. Gemäß § 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG n.F. liegt keine unzulässige Auszahlung vor, wenn ein vollwertiger Rückzahlungsanspruch besteht. zum Ausdruck:

−

In der ersten Entscheidung, die nach der Gesetzesänderung ergangen ist, betont der BGH die Verantwortung des Geschäftsführers (BGH, NJW 2009, 850 ff.): Ihn treffe als Element seiner allgemeinen Sorgfaltspflicht (§ 43 Abs. 1 GmbHG) eine laufende Kontrollpflicht: Er müsse etwaige Änderungen des Kreditrisikos prüfen und auf eine Bonitätsverschlechterung mit Kreditkündigung oder der Anforderung von Sicherheiten reagieren. Bei einem Cash-Management könne die Einrichtung eines geeigneten Informations- oder Frühwarnsystems zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft erforderlich sein. Bei Verletzung dieser Pflichten drohe dem Geschäftsführer (in der AG dem Vorstand) eine Schadensersatzhaftung.

5. Kapitalaufbringung bei der „wirtschaftlichen Neugründung“ Der BGH spricht von einer „wirtschaftlichen Neugründung“, wenn eine Vorrats- oder eine Mantelgesellschaft verwendet wird, um eine neue unternehmerische Tätigkeit zu beginnen. Die Vorratsgesellschaft ist eine GmbH, die zunächst ohne eigenen unternehmerischen Zweck gegründet wurde und erst später ihre wirtschaftliche Tätigkeit aufnimmt. Typischerweise werden die Anteile an der Vorratsgesellschaft an einen Unternehmer abgetreten, der sich auf diese Weise mitunter die zeitraubende Prozedur einer GmbH-Gründung ersparen will. Im Gegensatz zur Vorratsgesellschaft war eine sogenannte Mantelgesellschaft bereits zu einem früheren Zeitpunkt wirtschaftlich aktiv, hat dann aber ihre Geschäftstätigkeit eingestellt. Auch solche Gesellschaften werden bisweilen verwendet, um ein neues Unternehmen zu beginnen, ohne hierfür eigens eine neue GmbH gründen zu müssen.

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Der BGH orientiert sich bei der rechtlichen Einordnung von Vorrats- und Mantelgesellschaften am Sinn und Zweck der GmbH-Gründungsvorschriften. Demnach ist die reale Aufbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Kapitalausstattung im Zeitpunkt der Entstehung der GmbH die Voraussetzung für die Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen. Diesem Zweck gemäß sei eine sinngemäße Anwendung der Gründungsvorschriften auf die „wirtschaftliche Neugründung“ geboten (BGHZ 153, 158 ff. für die Vorratsgesellschaft; BGHZ 155, 318 ff. für die Mantelgesellschaft). Konkret bedeutet dies: Der Geschäftsführer einer „aktivierten“ Vorrats- oder Mantelgesellschaft muss die wirtschaftliche Neugründung gegenüber dem Handelsregister offenlegen und die Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG abgeben (dass die Einlagen auf das Stammkapital bewirkt sind und der Gegenstand der Leistungen sich in der endgültigen freien Verfügung des Geschäftsführers befindet). Die wirtschaftliche Neugründung ist damit nur dann eine Vereinfachung gegenüber der formalen Neugründung einer GmbH, wenn das Stammkapital noch unversehrt vorhanden ist. Bei Vorratsgesellschaften ist dies zumeist der Fall. Mantelgesellschaften bergen hingegen ein großes Risiko, weil sich die Vermögenslage der Gesellschaft angesichts ihrer früheren unternehmerischen Tätigkeit nur sehr schwer zuverlässig einschätzen lässt. Stichtag für die reale Kapitalaufbringung ist die Abgabe der Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG. Die Vorrats- oder Mantelgesellschaft kann daher ihre Tätigkeit unmittelbar nach Abgabe der Versicherung aufnehmen. Voraussetzung für die Vermeidung persönlicher Haftung ist allerdings, dass die Versicherung auch zutreffend war. 6. Existenzvernichtender Eingriff Nach Auffassung der Rechtsprechung besteht eine ungeschriebene Zweckbindung des Gesellschaftskapitals zur vorrangigen Befriedigung der Gläubiger. Das Vermögen der Gesellschaft muss während der gesamten Lebensdauer der Gesellschaft für die Erfüllung dieser Aufgabe reserviert bleiben. Der Entzug des Vermögens, das zur Befriedigung der Gläubiger benötigt wird, ist ein Missbrauch der Rechtsform. Dabei kann der reine Vermögensabfluss über die Vorschriften der §§ 30, 31 GmbH rückgängig gemacht werden. Dieses System hat aber Lücken: Wenn der Eingriff existenzvernichtenden Charakter hat, entsteht ein Schaden, der allein durch das Ausgleichssystem der §§ 30, 31 GmbH nicht hinreichend kompensierbar ist (der über den Vermögensentzug hinausgehende „Kollateralschaden“), denn der Erstattungsanspruch des § 31 GmbHG ist kein Schadensersatzanspruch. Darüber hinaus gibt es gesellschaftsschädigende Maßnahmen, die von einer rein rechnerischen Wertbindung nicht erfasst werden (z.B. Abzug einer produktionswichtigen Maschine oder Abwerben wichtiger Arbeitnehmer). Der Eingriff in das der GmbH zugeordnete Vermögen rechtfertigt die persönliche Inanspruchnahme der Gesellschafter, die den Eingriff vorgenommen haben oder sich jedenfalls mit ihm einverstanden erklärt haben. Sie haften auf Schadensersatz für den gesamten Forderungsausfall des Gläubigers, nicht nur – wie bei §§ 30, 31 GmbHG – auf Rückzahlung der entzogenen Beträge. Der BGH stützt diese Haftung auf § 826 BGB (sittenwidrige Schädigung) und konstruiert sie als Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft („Trihotel“Entscheidung, BGHZ 173, 246 ff. = NJW 2007, 2689 ff.): Der Gesellschafter verletzt das Vermögen der Gesellschaft, daher hat die Gesellschaft einen Schadensersatzanspruch. Gläubiger profitieren davon nur indirekt, indem das Vermögen der Gesellschaft wieder aufgefüllt wird. Im Wege der Einzelzwangsvollstreckung gegen die Gesellschaft können sie außerdem, den Zahlungsanspruch pfänden lassen, den die Gesellschaft gegen ihren Gesellschafter hat. 12


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7. Vermögensschutz vor und in der Insolvenz

Pflichtenstellung des GmbH-Geschäftsführers vor und in der Insolvenz

„Insolvenzreife“ 64 S. 3 GmbHG: Haftung für Zahlungen an Gesellschafter, die zur Zahlungsunfähigkeit führen mussten.

64 S. 1 GmbHG: Haftung für Zahlungen jeder Art nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung.

1. Zahlungsunfähigkeit 2. Überschuldung Insolvenzantragspflicht ( 15a InsO) = Schutzgesetz ( 823 Abs. 2 BGB): Schadensersatzpflicht „Altgläubiger“

„Neugläubiger“

a) Insolvenzverursachende Zahlungen Die GmbH-Reform des Jahres 2008 hat die von der Rechtsprechung entwickelte Existenzvernichtungshaftung um einen Haftungstatbestand für Geschäftsführer ergänzt: Sie haften persönlich auf Schadensersatz, wenn sie Zahlungen an Gesellschafter geleistet haben, die erkennbar zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten (§ 64 S. 3 GmbHG). Dies ist eine Haftung gegenüber der Gesellschaft, also eine Innenhaftung. Sie sanktioniert nur Zahlungen an Gesellschafter. Der Gesetzgeber spricht mit dieser Vorschrift also in erster Linie die besondere Gefährdung des GmbH-Vermögens an, die dadurch entstehen kann, dass die Gesellschafter ihren Einfluss nutzen, um der Gesellschaft kurz vor der Insolvenz noch Vermögen zu entziehen. Bei außenstehenden Dritten besteht diese Gefahr weniger, da sie auf den Geschäftsführer rechtlich gesehen keinen Einfluss haben. Gesellschafter hingegen können ihre Machtposition nutzen, die aus ihrer Bestellungskompetenz und ihrem Weisungsrecht folgt. b) Zahlungen nach Insolvenzreife Nach Eintritt der Insolvenzreife muss der Geschäftsführer auch Zahlungen an sonstige Dritte einstellen: Gemäß § 64 S. 1 GmbHG haftet er persönlich für Zahlungen, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Feststellung der Überschuldung geleistet werden. Ausgenommen sind Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar sind.

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c) Antrag auf Insolvenzeröffnung Bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung muss der Geschäftsführer die Eröffnung der Insolvenzverfahrens beantragen (§ 15a InsO). Die Insolvenzreife markiert einen Wendepunkt, von dem an bei einer Einzelzwangsvollstreckung nur noch die schnellsten Gläubiger zum Ziel kommen, die anderen hingegen leer ausgehen. Das Insolvenzverfahren stoppt diesen Vorgang und sorgt dafür, dass das GmbH-Vermögen von nun an allein der Befriedigung der Gläubiger dient, die nach Möglichkeit gleichmäßig befriedigt werden sollen. Daher haben Auszahlungen, die einzelne Gläubiger bevorzugen und die Verteilungsmasse für die anderen schmälern, grundsätzlich zu unterbleiben. Deshalb lässt das Gesetz dem Geschäftsführer auch nur wenig Bedenkzeit. Der Antrag muss ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung gestellt werden. Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn der Schuldner seine fälligen Zahlungspflichten nicht mehr erfüllen kann (§ 17 Abs. 2 InsO). Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist überwiegend wahrscheinlich (§ 19 Abs. 2 InsO). Bei Feststellung der Überschuldung kann der Geschäftsführer nicht ohne weiteres von der regulären handelsrechtlichen Bilanz ausgehen. „Stille Reserven“ müssen aufgelöst werden; Aktivposten sind zu Liquidationswerten anzusetzen (die häufig niedriger liegen als bei Fortführung des Unternehmens). Nur wenn eine Fortführung des Unternehmens überwiegend wahrscheinlich ist, können die Aktivposten zu Fortführungswerten angesetzt werden. Die Insolvenzantragspflicht ist Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Geschäftsführer, die gegen diese Pflicht schuldhaft verstoßen, haften daher gegenüber Gläubigern, die dadurch einen Schaden erleiden, auf Schadensersatz. 8. Die „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ Seit dem 1. November 2008 gibt es die Möglichkeit, eine GmbH mit einem Stammkapital unterhalb des Mindestkapitals zu gründen (§ 5a Abs. 1 GmbHG). Diese Gesellschaft muss – gewissermaßen als Warnhinweis für den Rechtsverkehr – eine besondere Bezeichnung führen: „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“. Es handelt sich nicht um eine eigene Rechtsform. Die UG ist eine Variante der GmbH. Die UG kann sich der Anwendung der Sonderregeln des § 5a GmbHG wieder entziehen, indem sie ihr Kapital auf das gesetzlich vorgesehene Mindestkapital erhöht (§ 5a Abs. 5 GmbHG). Das vertraglich festgelegte Stammkapital muss vor der Anmeldung vollständig eingezahlt werden (§ 5a Abs. 2 S. 1 GmbHG). Da eine reguläre GmbH bereits mit einer Einzahlung von 12.500 Euro gegründet werden kann, wird man eine UG nur dann verwenden, wenn man ein Stammkapital von weniger als 12.500 Euro festlegen will. Sacheinlagen sind bei der UG gänzlich unzulässig (§ 5 Abs. 2 S. 2 GmbHG). Gewinne der Gesellschaft dürfen nicht vollständig ausgeschüttet werden. Stattdessen sind 25 % der Gewinne stets in eine gesetzlich angeordnete Rücklage einzustellen (§ 5a Abs. 3 GmbHG). Von dieser Pflicht können sich die Gesellschafter nur durch eine Kapitalerhöhung befreien, mittels derer das Stammkapital auf den Betrag des Mindestkapitals (oder darüber) erhöht wird (§§ 5a Abs. 3 Nr. 1, 57c und 5a Abs. 5 GmbHG). Der Gesetzgeber erhofft sich von dieser „Ansparlösung“, dass eine Unternehmergesellschaft, die ohne Mindestkapital gestartet ist, im Laufe der Zeit in den Bereich der regulären GmbH hineinwächst.

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Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch die Insolvenzantragspflicht des Geschäftsführers: Bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung muss er die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragen (§ 15 a InsO). Eine Vernachlässigung dieser Pflicht kann eine persönliche Haftung des Geschäftsführers nach sich ziehen. Da Überschuldung eintritt, wenn das Vermögen der Gesellschaft die Verbindlichkeiten nicht mehr deckt (§ 19 Abs. 2 S. 1 InsO), ist bei Verwendung einer UG mit nur wenigen Euro Mindestkapital stets große Vorsicht geboten.

IV. Die GmbH im Konzern Das GmbH-Gesetz kennt den Begriff des „Konzerns“ nicht. Es regelt die Rechtsverhältnisse einer für sich allein stehenden Gesellschaft. In der wirtschaftlichen Realität ist jedoch eine einzelne unabhängige Gesellschaft die große Ausnahme. Gesellschaften mit beschränkter Haftung sind häufig Teil eines ganzen Netzes von Gesellschaften, das aus Gründen geschaffen wurde, die in der Regel nur wenig mit dem Gesellschaftsrecht zu tun haben. Teilweise sind solche Gebilde durch eine längere Unternehmensgeschichte entstanden: Es wurden Unternehmen zugekauft, die bereits als GmbH organisiert waren und in dieser Rechtsform weiter tätig sind. Vielfach wird ein Unternehmen auch ganz bewusst auf mehrere Gesellschaften verteilt, um sich das Instrument der Haftungsbeschränkung zunutze zu machen. Indem verschiedene Geschäftszweige jeweils einer anderen Gesellschaft zugeordnet werden, treffen die Verluste allein das Vermögen der betreffenden Gesellschaft und nicht die gesamte Unternehmensgruppe. Zusätzlich fällt mitunter ins Gewicht, dass die Bezeichnung „Geschäftsführer“ einer GmbH oder „Vorstand“ einer Aktiengesellschaft größeres Ansehen verschafft als diejenige als „Abteilungsleiter“. 1. Konzerntypische Gefahrenlage Das GmbH-Gesetz unterstellt, dass innerhalb der Gesellschaft ein Interessengleichlauf besteht: Alle Gesellschafter haben ein gemeinsames Interesse daran, mit der GmbH erfolgreich ein Unternehmen zu betreiben. Die Entscheidungen fallen im inneren Willensbildungsprozess durch Mehrheitsbildung. Die Erträge des Unternehmens kommen über die Gewinnausschüttung allen Gesellschaftern zugute. Zwar könnte ein Mehrheitsgesellschafter Gewinnausschüttungen verhindern. Auf längere Sicht wird er das aber vernünftigerweise nicht tun, weil er selbst ebenso wie seine Mitgesellschafter Interesse an den Erträgen der Gesellschaft hat. Ebenso kann die Mehrheit dem Geschäftsführer Weisungen hinsichtlich der unternehmerischen Tätigkeit erteilen. Auch hier wird sie aber im Rahmen des betriebswirtschaftlich Vernünftigen handeln, weil sie selbst ein Interesse am Wohlergehen der Gesellschaft hat. Diese vom Gesetzgeber stillschweigend vorausgesetzte Interessenbalance gerät in Gefahr, wenn ein Mehrheitsgesellschafter zugleich noch andere unternehmerische Interessen hat. Er könnte dann geneigt sein, die GmbH-Beteiligung seinen anderweitigen Unternehmerischen Interessen unterzuordnen. Darin liegt eine Gefahr für die Minderheitsgesellschafter, aber auch für die Gläubiger der GmbH.

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2. Schutz der Minderheitsgesellschafter Minderheitsgesellschafter können in eine ausweglose Lage geraten, wenn der Mehrheitsgesellschafter seine Herrschaftsmacht ausnutzt. Für den herrschenden Gesellschafter besteht ein ökonomischer Anreiz, aus der Gesellschaft, an der er nur teilweise beteiligt ist, Vermögen auf eine andere Gesellschaft zu verlagern, die ihm alleine gehört. So kann er eventuelle Gewinne alleine einnehmen, während er in der anderen GmbH mit dem Minderheitsgesellschafter teilen muss. Die nötigen Einflussmöglichkeiten bietet ihm das GmbHRecht mit folgenden Regeln: Bestellung des Geschäftsführers durch die Gesellschafterversammlung, die mit Mehrheit beschließt, und Weisungsunterworfenheit des Geschäftsführers. Der Geschäftsführer wird vor diesem Hintergrund in aller Regel dem Willen des Mehrheitsgesellschafters folgen. Der BGH stützt den Schutz der Minderheitsgesellschafter auf die Treuepflicht. Zwischen den Gesellschaftern bestehe eine Treuepflicht, die ihren Grund darin habe, dass die inneren Verhältnisse der GmbH eine deutliche Nähe zur Personengesellschaft aufweisen. Zudem verlange die Einflussmöglichkeit der Gesellschaftermehrheit als Gegengewicht die Pflicht, auf die Interessen der Mitgesellschafter Rücksicht zu nehmen. Unbeachtlich ist, ob der Mehrheitsgesellschafter in der Geschäftsführung tätig ist und sich nur rein faktisch durchsetzt. Er bestimmt die personelle Besetzung der Geschäftsführung und kann so seine Wünsche auch informell leicht durchsetzen. 3. Schutz der Gläubiger Die konzerntypische Gefährdungslage kann sich auch für die Gläubiger nachteilig auswirken. Das GmbH-Gesetz gewährt ihnen nur das Vermögen der Gesellschaft als Haftungsmasse. Dabei geht das Gesetz implizit davon aus, dass auch die Gesellschafter ein Interesse daran haben, das Vermögen der GmbH zu mehren. Denn sie können gemäß § 30 GmbHG der Gesellschaft nur dann Vermögen entziehen, wenn das Vermögen das Stammkapital übersteigt. Diese Ausgangslage ändert sich, wenn einer der Gesellschafter neben der GmbH noch andere unternehmerische Beteiligungen hat und daher einem ökonomischen Anreiz unterliegt, eine Gesellschaft zu Gunsten einer anderen zu benachteiligen. Der BGH hat diese Problematik lange Jahre mit einem Haftungsdurchgriff auf den herrschenden Gesellschafter beantwortet und dies mit konzernrechtlichen Erwägungen legitimiert (sog. „qualifiziert faktischer Konzern“: Ausnutzen der Herrschaftsmacht für nachteilige Einflussnahme auf die Gesellschaft in einer solchen Dichte und Vielfalt, dass sich einzelne Eingriffe nicht mehr ermitteln lassen und daher ein einzelner Nachteilsausgleich nicht möglich ist). Mittlerweile erfasst er solche Fälle mit der Figur des existenzvernichtenden Eingriffs (s.o.). 4. Unternehmensverträge Das Aktienrecht kennt sogenannte Unternehmensverträge (§§ 293 ff. AktG). Es handelt sich dabei um Vereinbarungen, die in das gesellschaftsrechtliche Gefüge der Gesellschaft eingreifen. Wichtigster Fall ist der Beherrschungsvertrag (s.u. bei AG). Er gibt dem herrschenden Unternehmen ausdrücklich das Recht, der beherrschten Gesellschaft Weisungen zu erteilen, selbst wenn sie zum Nachteil der Gesellschaft sind (§ 308 AktG). Wegen dieser Auswirkungen folgt der Abschluss eines Unternehmensvertrages dem Verfahren der Satzungsänderung. 16


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Grundsätzlich besteht Einigkeit darüber, dass auch eine GmbH solche Verträge abschließen kann. Umstritten und höchstrichterlich noch nicht entschieden ist, welcher Mehrheit der Zustimmungsbeschluss in der abhängigen Gesellschaft bedarf. Die herrschende Meinung verlangt aus Gründen des Minderheitenschutzes Einstimmigkeit (vgl. § 53 Abs. 3 GmbHG).

§ 3 Die Aktiengesellschaft (AG) Die Aktiengesellschaft ist ebenso wie die GmbH eine Kapitalgesellschaft. Sie verfügt kraft Gesetzes über ein Grundkapital von mindestens 50.000 Euro (§ 7 AktG). Auch die AG ist juristische Person (§ 1 Abs. 1 AktG) und erlangt ihre Rechtsfähigkeit mit der Eintragung im Handelsregister (§ 41 Abs. 1 S. 1 AktG). Im Gegensatz zur GmbH orientiert sich die AG am Leitbild der Publikumsgesellschaft: − Fungibilität der Aktie (Verkehrsfähigkeit) − Standardisierung durch Satzungsstrenge (§ 23 Abs. 5 AktG); es herrscht also keine Gestaltungsfreiheit − dualistisches Leitungsmodell mit Vorstand und Aufsichtsrat − Tendenz vom Mitgliedschaftsrecht zum Vermögensrecht (z.B. squeeze out gegen Barabfindung) − Sonderregeln für die börsennotierte Gesellschaft (Entstehung eines Kapitalmarktrechts). Für börsennotierte Gesellschaft gilt neben dem Aktiengesetz der Deutsche Corporate Governance Kodex. Der Kodex hat keine Gesetzeskraft, die Gesellschaften müssen die darin enthaltenen Empfehlungen und Anregungen nicht beachten. Sie sind aber gesetzlich verpflichtet, sich zur Einhaltung der Empfehlungen zu äußern und eventuelle Abweichungen zu begründen (§ 161 Abs. 2 AktG).

I.

Gründung der AG

Die Feststellung der Satzung bedarf notarieller Beurkundung (§ 23 Abs. 1 AktG). Den Mindestinhalt der Satzung regelt § 23 Abs. 2 bis 4 AktG, insbesondere: Grundkapital, Zerlegung des Grundkapitals in Aktien, Zahl der Mitglieder des Vorstandes. Alle Aktien müssen von den Gründern übernommen werden (§§ 2, 29 AktG). Mit der Übernahme entsteht die Verpflichtung zur Leistung der Einlage (dazu § 54 AktG). Die Gründer bestellen den ersten Aufsichtsrat (§ 30 Abs. 1 AktG), dieser bestellt den ersten Vorstand (§ 30 Abs. 2 AktG). Von Bareinlagen muss mindestens ein Viertel geleistet werden (§ 36a Abs. 1 AktG), bei Sacheinlagen ist vollständige Leistung verlangt (§ 36a Abs. 2 AktG). Die Einlagen müssen zur endgültigen freien Verfügung des Vorstands geleistet werden (§ 36 Abs. 2 AktG). Die Gründer erstellen einen Gründungsbericht (§ 32 AktG). Es erfolgt eine Gründungsprüfung durch die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrates (§ 33 AktG).

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Wie bei der GmbH kann auch in der AG das Problem der verdeckten Sacheinlage entstehen. Die Neuregelung der verdeckten Sacheinlage durch das MoMiG war zunächst nicht für die Aktiengesellschaft übernommen worden. Das Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) führte dann aber für § 27 Absätze 3 und 4 AktG die Formulierungen aus § 19 Absätze 4 und 5 GmbHG ein. Eine Besonderheit des Aktienrechts im Vergleich zur GmbH ist die sogenannte Nachgründung. Die Regeln über die Nachgründung verlangen die Einhaltung eines besonderen Verfahrens und einen Beschluss der Hauptversammlung, wenn innerhalb von zwei Jahren nach der Gründung Gegenstände von einem Gründer oder einem mit mindestens 10 % beteiligten Aktionär für einen Betrag erworben werden, der 10 % des Grundkapitals übersteigt (§§ 52, 53 AktG). Dies soll verhindern, dass nach der Gründung Kapital an einen der Gründer abfließt. Die Nachgründung ist somit funktional betrachtet ein speziell geregelter Fall der verdeckten Sacheinlage. Die Regelung ist nicht abschließend, die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage bleiben daneben anwendbar.

II. Organe der Aktiengesellschaft Die innere Struktur der AG besteht zwingend aus drei Organen: Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung. Die Hauptversammlung beschließt über die Satzung der Gesellschaft und trifft andere grundlegende Entscheidungen. Sie bestellt außerdem den Aufsichtsrat, der seinerseits den Vorstand bestellt. Der Vorstand führt die Geschäfte der Gesellschaft und wird dabei vom Aufsichtsrat überwacht.

Vorstand

bestellt

Aufsichtsrat bestellt

Hauptversammlung

Arbeitnehmer

Aktionäre

1. Der Vorstand a) Aufgabe der Geschäftsführung Der Vorstand leitet die Gesellschaft unter eigener Verantwortung (§ 76 Abs. 1 AktG). Das bedeutet: Er ist weder an Weisungen des Aufsichtsrats noch der Hauptversammlung gebunden. Die Weisungsfreiheit des Vorstands wurde 1937 eingeführt und beruht auf den Erfahrungen der Wirtschaftskrisen, in deren Verlauf die Vorstände zu sehr den wechselhaften Wünschen der Aktionäre unterworfen gewesen waren.

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Der Aufsichtsrat darf als überwachendes Organ keine Aufgaben der Geschäftsführung übernehmen. Eine Ausnahme bildet der sogenannte Zustimmungsvorbehalt. Die Satzung oder der Aufsichtsrat selbst müssen vorsehen, dass der Vorstand für bestimmte Geschäfte der Zustimmung des Aufsichtsrats bedarf (§ 111 Abs. 4 Satz 2 AktG). Der Aufsichtsrat erlangt damit gewissermaßen ein Veto-Recht. Dies soll bewirken, dass der Vorstand sich frühzeitig mit ihm abstimmt. Die unternehmerische Initiative liegt aber weiterhin beim Vorstand. Der Aufsichtsrat kann nicht von sich aus Geschäftsführungsmaßnahmen ergreifen oder sich solche Maßnahmen übertragen lassen (§ 111 Abs. 4 Satz 1 AktG). Der Vorstand ist Kollegialorgan, führt die Geschäfte also gemeinsam; die Satzung oder eine Geschäftsordnung können aber auch die Kompetenzen unter den Vorstandsmitgliedern aufteilen (§ 77 AktG). Üblich ist eine Ressortaufteilung im Vorstand, die aber die Gesamtverantwortung des Organs nicht gänzlich beseitigt. Jedes Vorstandsmitglied hat zumindest Überwachungs- und Kontrollpflichten gegenüber seinen Kollegen. Der Vorstand hat geeignete Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen frühzeitig erkannt werden (§ 91 Abs. 2 AktG). Bei einer börsennotierten Gesellschaft müssen die Abschlussprüfer gemäß § 317 Abs. 4 HGB beurteilen, ob der Vorstand ein geeignetes Risikoüberwachungssystem eingeführt hat. Die Pflicht des Vorstands teilt sich in zwei Elemente auf: −

Ziel ist die Früherkennung bestandsgefährdender Entwicklungen. Es geht dabei um Risiken, die das Insolvenzrisiko der Gesellschaft beträchtlich erhöhen können. Erstrebt ist die frühzeitige Erkennung derartiger Risiken.

−

Bei der Auswahl der geeigneten organisatorischen Maßnahmen steht dem Vorstand ein unternehmerisches Ermessen zu. Was geeignet und geboten ist, entscheidet sich insbesondere nach der Größe des Unternehmens und dem Risikopotenzial der konkreten Tätigkeit. Die gesetzliche Pflicht reicht nach herrschender Meinung nicht so weit, dass alles betriebswirtschaftlich Erstrebenswerte auch tatsächlich getan werden müsse. Wichtig ist eine zweistufige Organisation: Erstens müssen Risiken frühzeitig erkannt werden, zweitens bedarf es eingespielter Mechanismen, um die Durchführung der risikomindernden Maßnahmen zu überwachen. Wichtige Elemente der Organisationspflicht sind klare Festlegung der Zuständigkeiten sowie detaillierte Dokumentationsregeln. Das Überwachungssystem muss auch konzerndimensionale Risiken erfassen und – je nach gesellschaftsrechtlichen Einflussmöglichkeiten – auf Risikominimierung ausgerichtet sein.

Der Deutsche Corporate Governance Kodex konkretisiert diese Vorstandspflichten: Er hat für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen und der unternehmensinternen Richtlinien zu sorgen und auf deren Beachtung durch Konzernunternehmen hinzuwirken (Ziff. 4.1.2). Er sorgt für ein angemessenes Risikomanagement und Risikocontrolling im Unternehmen (Ziff. 4.1.3). Der Sache nach enthält der Kodex damit aber nicht mehr als das, was sich auch dem Gesetz bereits entnehmen lässt. b) Haftung Der Vorstand hat die Geschäfte sorgfältig zu führen und muss bei Pflichtverletzungen Schadensersatz leisten (§ 93 AktG). Er genießt allerdings einen unternehmerischen Ermessensspielraum (sog. "business judgment rule“, verankert in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG, vgl. oben bei der GmbH). Es gelten im Grundsatz dieselben Überlegungen zu Ressortaufteilung und Aufgabendelegation wie bei der GmbH (s.o.). 19


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Rechtspraktisch schwierig ist die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen den Vorstand. Im Gegensatz zu den Gesellschaftern einer GmbH sind die Aktionäre einer AG typischerweise nicht in der Lage, derartige Fehlentwicklungen eigenständig aufzudecken und zu ahnden. Diese Funktion übernimmt in der AG der Aufsichtsrat. Er muss einen Anspruch der Gesellschaft gegenüber dem Vorstand geltend machen (§ 112 AktG). Wenn es zu Fehlverhalten kommt, befindet sich der Aufsichtsrat allerdings häufig in einem Zwiespalt: Erstens ist ein Prozess mit dem eigenen Vorstand nicht gut für den Ruf des Unternehmens. Zweitens liegt der Gedanke nahe, der Aufsichtsrat habe den Vorstand schlecht ausgewählt und/oder schlecht überwacht. Hinzukommt, dass nicht selten frühere Vorstände in den Aufsichtsrat wechseln und schon aus diesem Grund wenig Neigung verspüren, Fehlentwicklungen der Vergangenheit aufzudecken. Der BGH hat in der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung (BGHZ 135, 244 ff. = NJW 1997, 1926) deutlich gemacht, dass sich ein Aufsichtsrat, der Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen den Vorstand nicht verfolgt, seinerseits schadensersatzpflichtig macht. Allerdings genießt der Aufsichtsrat ein gewisses Ermessen: Wenn die Geltendmachung des Anspruches der Gesellschaft mehr Schaden als Nutzen bringt, kann der Aufsichtsrat davon absehen. Gemäß § 147 AktG können außerdem die Aktionäre der Gesellschaft die Geltendmachung von Ersatzansprüchen betreiben. Um dies zu erleichtern hat der Gesetzgeber im Jahre 2005 ein besonderes Klagezulassungsverfahren eingeführt (§ 148 AktG). c) Vertretung nach außen Der Vorstand vertritt die Gesellschaft nach außen (§ 78 Abs. 1 AktG). Ebenso wie bei der GmbH ist Einzelvertretung, Gesamtvertretung oder unechte Gesamtvertretung möglich (§ 78 Abs. 2 und 3 AktG); die Art der Vertretungsbefugnis muss ins Handelsregister eingetragen werden (§ 81 AktG). Interne Beschränkungen der Vertretungsmacht sind nach außen unwirksam (§ 82 Abs. 1 AktG). d) Bestellung, Anstellung und Abberufung Wie beim Geschäftsführer der GmbH sind Bestellung und Anstellung zu unterscheiden. Für die Bestellung der Vorstandsmitglieder zum Organ der Gesellschaft ist der Aufsichtsrat zuständig (§ 84 Abs. 1 AktG); die Vorstandsmitglieder erlangen damit ihre organschaftlichen Befugnisse (Geschäftsführung, Vertretung). Den schuldrechtlichen Anstellungsvertrag mit dem Vorstandsmitglied, der beispielsweise die Fragen der Vergütung regelt, schließt gleichfalls der Aufsichtsrat ab; er vertritt in diesem Fall die AG gegenüber den Vorstandsmitgliedern (§ 112 AktG). Unterliegt die AG der paritätischen Mitbestimmung (s.u.), beschließt der Aufsichtsrat über die Bestellung des Vorstands mit einer Mehrheit von mindestens zwei Dritteln der Stimmen seiner Mitglieder (§ 31 Abs. 2 MitbG), ansonsten beschließt er mit einfacher Mehrheit. Die Abberufung eines Vorstandes ist nur aus wichtigem Grund möglich (§ 84 Abs. 3 AktG). Dies soll ebenso wie die Weisungsfreiheit dem Vorstand eine relativ starke und unabhängige Position in der Gesellschaft verschaffen. Wird er nicht ausnahmsweise aus wichtigem Grund vorzeitig abberufen, kann ein Vorstand die bei der Bestellung festgelegte Amtszeit (§ 84 Abs. 1 Satz 1 AktG: maximal fünf Jahre) voll ausschöpfen. In der Praxis scheiden Vorstandsmitglieder zumeist freiwillig aus, wenn sie nicht mehr die Unterstützung des Aufsichtsrats genießen. Die verbleibende Zeit ihres Mandats wird durch eine Abfindungszahlung abgegolten.

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2. Der Aufsichtsrat a) Überwachung der Geschäftsführung Der Aufsichtsrat überwacht die Geschäftsführung des Vorstandes (§ 111 Abs. 1 AktG). Um den Aufsichtsrat mit den nötigen Informationen zu versorgen, muss der Vorstand nach § 90 AktG regelmäßig Bericht erstatten. Der Aufsichtsrat kann auch von sich aus einen Bericht des Vorstandes verlangen (§ 90 Abs. 3 AktG) oder Unterlagen der Gesellschaft einsehen (§ 111 Abs. 2 AktG). Die Satzung oder der Aufsichtsrat selbst regeln Zustimmungsvorbehalte (§ 111 Abs. 4 AktG). Der Aufsichtsrat kann damit auch auf Entscheidungen der Geschäftsführung Einfluss nehmen. Das moderne Verständnis vom Aufsichtsrat sieht dessen Funktion nicht nur in der nachträglichen Kontrolle, sondern auch in der Begleitung und vorbeugenden Beratung des Vorstandes. Der Aufsichtsrat prüft den Jahresabschluss und den Lagebericht (§§ 170, 171 AktG); beides wird vom Vorstand erstellt und dem Aufsichtsrat vorgelegt. Der Aufsichtsrat erteilt außerdem den Prüfungsauftrag an den Abschlussprüfer (§ 111 Abs. 2 Satz 3 AktG). Darin liegt mittelbar eine Maßnahme der Überwachung, da der Abschlussprüfer den Jahresabschluss und die Buchführung untersucht (vgl. §§ 315 ff. HGB) und durch den Aufsichtsrat bei Erteilung des Prüfauftrages bestimmte zielgerichtete Prüfungen veranlasst werden können. Der Aufsichtsrat ist der Gesellschaft zur sorgfältigen Ausübung seiner Aufgaben verpflichtet und muss bei Verletzung seiner Sorgfaltspflichten Schadensersatz leisten (§§ 116, 93 AktG). Auch hierfür gilt § 147 AktG, demzufolge die Aktionäre die Geltendmachung von Ansprüchen erzwingen können. b) Bestellung Um eine unabhängige Überwachung sicherzustellen, untersagt das Gesetz Personenidentität in Vorstand und Aufsichtsrat: Gemäß § 105 Abs. 1 AktG kann ein Aufsichtsratsmitglied nicht zugleich Mitglied des Vorstandes sein (Inkompatibilität). Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden von der Hauptversammlung bestellt (§ 101 Abs. 1 AktG). Das gilt in Reinform allerdings nur bei Gesellschaften mit weniger als 500 Arbeitnehmern. In Aktiengesellschaften, die mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigen, greift die gesetzliche Mitbestimmung der Arbeitnehmer. Diese bestellen einen Teil der Aufsichtsratsmitglieder. Beschäftigt die Gesellschaft mehr als 500 und nicht mehr als 2.000 Arbeitnehmer, wird ein Drittel der Aufsichtsratsmitglieder von den Arbeitnehmern gewählt (Drittelbeteiligungsgesetz), bei mehr als 2000 Arbeitnehmern die Hälfte (§ 1 Abs. 1 und § 7 Mitbestimmungsgesetz). Ein leichtes Übergewicht der Aktionärsvertreter bleibt gewährleistet, weil sie in der Regel den Aufsichtsratsvorsitzenden stellen (§ 27 MitbG), der bei Stimmengleichheit zwei Stimmen hat (§ 29 Abs. 2 MitbG). c) Innere Ordnung Als Kollegialorgan entscheidet der Aufsichtsrat durch Beschluss (§ 108 AktG). Der Aufsichtsrat kann zur effizienteren Organisation seiner Tätigkeit Ausschüsse bilden (§ 107 Abs. 3 AktG). In bestimmten Angelegenheiten kann ein Ausschuss anstelle des Aufsichtsrats beschließen. Wichtige Entscheidungen (§ 107 Abs. 3 Satz 2 AktG) können allerdings einem Ausschuss nur zur Vorbereitung übertragen werden.

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Unterliegt die AG der Mitbestimmung, müssen zwar nicht in jedem Aufsichtsratsausschuss zwingend Arbeitnehmervertreter sitzen. Die Ausschussbildung darf aber jedenfalls nicht dazu benutzt werden, den Einfluss der Arbeitnehmervertreter zu reduzieren. Diese sind vollwertige Aufsichtsratsmitglieder mit allen Rechten und Pflichten, die dazu gehören. 3. Vorstandsvergütung Im rechtspolitischen Rampenlicht steht derzeit die Vergütung der Vorstände. Sie legt der Aufsichtsrat im Anstellungsvertrag fest. Die einschlägige Vorschrift (§ 87 Abs. 1 AktG) wurde durch das Gesetz über die angemessene Vorstandsvergütung (VorstAG) folgendermaßen geändert (neue Passagen kursiv): 1

Der Aufsichtsrat hat bei der Festsetzung der Gesamtbezüge des einzelnen Vorstandsmitglieds (Gehalt, Gewinnbeteiligungen, Aufwandsentschädigungen, Versicherungsentgelte, Provisionen, anreizorientierte Vergütungszusagen wie zum Beispiel Aktienbezugsrechte und Nebenleistungen jeder Art) dafür zu sorgen, dass diese in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben und Leistungen des Vorstandsmitglieds sowie zur Lage der Gesellschaft stehen und die übliche Vergütung nicht ohne besondere Gründe überschreiten. 2Die Vergütungsstruktur ist bei börsennotierten Gesellschaften auf eine nachhaltige Unternehmensentwicklung auszurichten. 3Variable Vergütungsbestandteile sollen daher eine mehrjährige Bemessungsgrundlage haben; für außerordentliche Entwicklungen soll der Aufsichtsrat eine Begrenzungsmöglichkeit vereinbaren. 4Satz 1 gilt sinngemäß für Ruhegehalt, Hinterbliebenenbezüge und Leistungen verwandter Art.

Die Neufassung des Gesetzes lässt sich in verschiedene Elemente zerlegen: −

„Anreizorientierte Vergütungszusagen wie zum Beispiel Aktienbezugsrechte“ In dieser Erwähnung liegt nur eine Klarstellung der Verantwortlichkeit des Aufsichtsrats; sie betrifft insb. Vergütungssysteme, die nicht der Zustimmung der HV bedürfen.

−

Aufgaben „und Leistungen“ des Vorstandsmitglieds Die Betonung der Leistung ist ein Hinweis darauf, dass leistungsbezogene Parameter in der Vergütung enthalten sein sollen und insb. bei einer Vertragsverlängerung die Leistung eine Rolle spielen soll.

−

„übliche Vergütung nicht ohne besondere Gründe übersteigen“: Die Grundregel ist die Festlegung einer „angemessenen“ Vergütung. Die übliche Vergütung ist dabei grundsätzlich die Obergrenze, das konkret angemessene Gehalt kann auch niedriger liegen. Die Üblichkeit bestimmt sich einerseits durch einen horizontalen Vergleich mit Unternehmen derselben Branche und Größe in demselben Land. Andererseits soll auch ein vertikaler Vergleich vorgenommen werden und die Vergütung mit der sonstigen Gehaltsstruktur im Unternehmen verglichen werden.

−

„Vergütungsstruktur ist bei börsennotierten Gesellschaften auf eine nachhaltige Unternehmensentwicklung auszurichten“ Daraus folgt die Notwendigkeit, für variable Vergütungsbestandteile eine mehrjährige Bemessungsgrundlage zu wählen. Außerdem ist bei variablen Vergütungen dafür zu sorgen, dass die Vorstände auch an negativen Entwicklungen partizipieren. Als Wartezeit für Aktienoptionen schreibt das Gesetz nun mindestens vier Jahre vor (§ 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG n.F.) 22


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„Begrenzungsmöglichkeit für außerordentliche Entwicklungen“ Der Grundgedanke besteht darin, dass der Vorstand von außergewöhnlichen Entwicklungen nicht unbegrenzt profitieren soll. Sinnvoll ist der Einbau eines „Cap“, z.B. durch höhenmäßige Begrenzung.

Das Gesetz hat auch die Möglichkeiten einer nachträglichen Herabsetzung der Vergütung erleichtert. Nach § 87 Abs. 2 AktG soll der Aufsichtsrat die Bezüge auf die angemessene Höhe herabsetzen, wenn sich die Lage der Gesellschaft verschlechtert und die Weitergewährung der Bezüge unbillig erscheint. Bei all diesen Elementen handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, die gerichtlich nur schwer überprüfbar sein dürften. Wichtiger sind daher die neuen Verfahrensregeln, die das Gesetz eingeführt hat: Über die Vergütung muss der gesamte Aufsichtsrat entscheiden (früher konnte dies einem Ausschuss überlassen werden; das wird jetzt von § 107 Abs. 3 S. 3 AktG untersagt). Das dürfte in mitbestimmten Aufsichtsräten zu einer aktiveren Beteiligung der Arbeitnehmervertreter führen. Außerdem kann das Vergütungssystem auch der Hauptversammlung zur Zustimmung vorgelegt werden (§ 120 Abs. 4 AktG). Der Hauptversammlungsbeschluss ist zwar nicht bindend, entfaltet aber eine gewisse Signalwirkung, der sich der Aufsichtsrat kaum wird entziehen können. Außerdem betont der neugefasste § 116 AktG die persönliche Haftung der Aufsichtsräte, wenn sie eine unangemessene Vergütung festlegen. Hinzu kommt die Verpflichtung, die Vorstandsvergütung im Jahresabschluss offenzulegen (§ 285 S. 1 Nr. 9 a HGB), bei börsennotierten Gesellschaften individualisiert und mit Namensnennung. In der Regel schließen die Gesellschaften oder die Vorstände selbst eine Versicherung ab, um sich gegen Haftungsrisiken zu schützen (D&O-Versicherung). Dadurch sinkt die verhaltenssteuernde Wirkung der Haftungsdrohung. Der neue § 93 Abs. 2 S. 3 AktG verlangt daher, dass bei Versicherungen, die die Gesellschaft für ihre Vorstände abschließt, ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent für jeden Schadensfall vorzusehen ist (bis zu einer absoluten Obergrenze, bezogen auf alle Schadensfälle pro Jahr, von dem Eineinhalbfachen der festen Jahresvergütung). Dieser Selbstbehalt kann von den Vorständen allerdings durch eine persönlich abgeschlossene Zusatzversicherung wieder aufgefangen werden. 4. Die Hauptversammlung Die Aktionäre üben ihre Rechte (nur) in der Hauptversammlung aus (§ 118 Abs. 1 AktG). Die Rechte der Hauptversammlung legt § 119 AktG fest; sie beschließt insbesondere über die Bestellung des Aufsichtsrats, die Verwendung des Bilanzgewinns, Satzungsänderungen und Kapitalmaßnahmen. Die Hauptversammlung entscheidet grundsätzlich mit einfacher Stimmenmehrheit (§ 133 AktG). Bei Grundlagenentscheidungen über die Struktur der Gesellschaft ist jedoch ein Hauptversammlungsbeschluss mit qualifizierter Mehrheit erforderlich. Das gilt insbesondere für die Satzungsänderung (§ 179 Abs. 2 AktG: Mehrheit von mindestens drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals). Darüber hinaus enthält das Umwandlungsgesetz zahlreiche Strukturmaßnahmen (insb. Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel), über die jeweils mit satzungsändernder Mehrheit abzustimmen ist.

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Über Geschäftsführungsfragen entscheidet die Hauptversammlung nur, wenn der Vorstand ihr die Frage zur Entscheidung vorlegt (§ 119 Abs. 2 AktG). Lange Jahre streitig war die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen in Ausnahmefällen eine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit besteht für Geschäftsführungsmaßnahmen, die für den Bestand der Gesellschaft grundlegend sind (quasi-satzungsändernd), dabei aber nicht unter einen gesetzlich geregelten Fall der Grundlagenentscheidung fallen. In der berühmten „Holzmüller“-Entscheidung aus dem Jahre 1982 hat der BGH entschieden, dass es auch ungeschriebene Zuständigkeiten der Hauptversammlung gibt. In der zwei Jahrzehnte später ergangenen „Gelatine“-Entscheidung (BGHZ 159, 31 ff. = NJW 2004, 18601865) hat er diese Rechtsfortbildung klarer gefasst: Darin wird der Grundsatz bestätigt, dass der Vorstand bei Entscheidungen von grundlegender Bedeutung die Zustimmung der HV einholen muss. Es wird allerdings klargestellt, dass dies nur in Betracht kommt, wenn eine Maßnahme an die Kernkompetenz der Hauptversammlung, über die Verfassung der Gesellschaft zu bestimmen, rührt und in ihren Auswirkungen einem Zustand nahezu entspricht, der allein durch eine Satzungsänderung herbeigeführt werden kann. Dies sei in der Regel nur dann erfüllt, wenn der Bereich, auf den sich die Maßnahme erstreckt, in seiner Bedeutung für die Gesellschaft die Ausmaße der Ausgliederung im Holzmüller-Fall erreiche. Dann aber bedürfe der Beschluss auch einer Dreiviertel-Mehrheit des auf der Hauptversammlung vertretenen Grundkapitals. Es bleibe andererseits dabei, dass die Verletzung der Vorlagepflicht nur interne Wirkung habe.

III. Finanzverfassung der Aktiengesellschaft Ebenso wie die GmbH finanziert sich die Aktiengesellschaft aus den Einlagen ihrer Gesellschafter, die zusammen das Grundkapital bilden, und aus Fremdkapital. Viele Grundregeln des GmbH-Rechts finden sich in vergleichbarer Form auch im Aktienrecht; allerdings ist das Aktienrecht tendenziell strenger geregelt, um einen besseren Gläubigerschutz zu gewährleisten und der Rechtsform der Aktiengesellschaft damit eine bessere Reputation zu verschaffen: Es gilt ein zwingendes Mindestkapital von 50.000 Euro (§ 7 AktG). Bareinlagen sind vor der Eintragung mindestens zu einem Viertel, Sacheinlagen in voller Höhe zu leisten (§ 36a AktG). Das Recht der verdeckten Sacheinlage gilt auch für die Aktiengesellschaft (§ 27 AktG). Das kürzlich verabschiedete Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) hat die Regelungen aus § 19 Abs. 4 GmbHG auch in das Aktiengesetz übernommen. Zusätzlichen Schutz bietet die Regelung über die Nachgründung: Will die Gesellschafter innerhalb der ersten zwei Jahre nach Gründung von einem Aktionär einen Gegenstand erwerben und dafür eine Vergütung zahlen, deren Wert 10% des Grundkapitals übersteigt, muss die Hauptversammlung zustimmen (§ 52 AktG). Die Regelungen für Ausschüttungen von Vermögen der AG an die Aktionäre sind strenger als im GmbH-Recht. Grundsätzlich gilt: Die Einlagen dürfen nicht zurückgewährt werden (§ 57 AktG). Diese Regelung wurde – ebenso wie § 30 GmbHG – für Darlehen an Gesellschafter geöffnet, soweit diese vollwertig sind. Anders als bei der GmbH ist aber nicht nur das Vermögen bis zur Stammkapitalziffer geschützt. Vielmehr darf an die Aktionäre überhaupt nur der jeweilige Bilanzgewinn verteilt werden (§ 57 Abs. 3 AktG).

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Bei Änderungen des Grundkapitals einer Aktiengesellschaft sind Interessen der Aktionäre und der Gläubiger betroffen. Die Aktionäre werden insoweit geschützt, als jede Kapitalmaßnahme einen Beschluss der Hauptversammlung mit einer Drei-Viertel-Mehrheit voraussetzt; außerdem erhalten sie bei Kapitalerhöhungen ein sogenanntes Bezugsrecht. Dieses kann im Hauptversammlungsbeschluss auch ausgeschlossen werden. Im Interesse der Gläubiger ist bei einer Kapitalerhöhung – nicht anders als bei der Gründung der Gesellschaft – darauf zu achten, dass das Kapital auch effektiv in die Gesellschaft eingebracht wird (vgl. z.B. § 183 AktG). Bei einer Kapitalherabsetzung ist sicherzustellen, dass nicht zu Lasten der Gläubiger Vermögenswerte aus der Gesellschaft abfließen (vgl. § 225 AktG).

IV. Die Aktiengesellschaft im Konzern 1. Grundlagen Das Aktiengesetz folgt noch konsequenter als das GmbH-Gesetz dem Leitbild der unabhängigen Gesellschaft: −

Ökonomischer Gleichlauf der Interessen in der „Publikumsgesellschaft“

−

Gleichbehandlung der Aktionäre (§ 53a AktG); Minderheitenschutz (z.B. §§ 117, 131, 243 Abs. 2 AktG)

−

Gläubigerschutz durch Ausschüttungsgrenze (§ 57 AktG)

−

Geschäftsführung in eigener Verantwortung (Vorstand), überwacht durch den Aufsichtsrat

Diese Ausgangslage ändert sich, wenn die Gesellschaft in „Abhängigkeit“ von einem dominierenden Gesellschafter gerät: −

Einseitige Ausrichtung der Gesellschaft auf Interesse des Gesellschafters

−

Nominierung des Leitungspersonals durch den Gesellschafter

−

Verlagerung von Geschäft in Tochtergesellschaften („Mediatisierung“)

−

verdeckte Gewinnausschüttungen

−

Nutzung von Geschäftsgeheimnissen oder Erwerbschancen

Dagegen sind verschiedene rechtliche Schutzmechanismen denkbar. Lebhaft diskutiert, aber nur in Ansätzen verwirklicht ist der sogenannte Konzerneingangsschutz: −

Zustimmung der Hauptversammlung bei Verlagerung von unternehmerischer Tätigkeit in Tochtergesellschaften (s.o. „Gelatine“-Rechtsprechung)

−

Öffentliches Übernahmeangebot bei Kontrollerwerb in börsennotierten Gesellschaften (§ 35 WpÜG)

−

Allgemeines Austrittsrecht der Minderheit bei Kontrollerwerb oder Kontrollwechsel (höchst umstritten); gesetzlich geregeltes Austrittsrecht nur bei Abschluss eines Beherrschungsvertrages (§ 305 AktG)

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Das Aktiengesetz bemüht sich hauptsächlich um Konzernbestandsschutz: −

Nachteilsausgleich (§ 311 AktG)

−

Abhängigkeitsbericht (§ 312 AktG) über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen

−

Option: Beherrschungsvertrag (§§ 302, 304, 305, 308 ff. AktG)

−

Option: Eingliederung (§ 319 AktG)

−

Option: Squeeze out (§ 327a AktG)

2. Gesetzliche Terminologie § 18 Abs. 1 Aktiengesetz: 1Sind ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen.

Unternehmen ist jeder Gesellschafter, der sich außerhalb der Gesellschaft noch anderweitig unternehmerisch betätigt. In der doppelten unternehmerischen Betätigung liegt gerade das besondere Risikopotential: Für den Gesellschafter besteht ein ökonomischer Anreiz, die beherrschte Gesellschaft seinen sonstigen unternehmerischen Interessen unterzuordnen. Unternehmer in diesem Sinne kann auch eine natürliche Person oder die öffentliche Hand sein.

Der aktienrechtliche Konzernbegriff

herrschendes Unternehmen „Konzern“ (§ 18 AktG)

einheitliche Leitung abhängiges Unternehmen

Beherrschung wird bei Mehrheitsbeteiligung vermutet (§ 17 Abs. 2 AktG). Wann Mehrheitsbeteiligung vorliegt, wird in § 16 AktG definiert. Einheitliche Leitung: vom Gesetzgeber nicht definiert, bewusst der Entwicklung durch Rechtsprechung und Wissenschaft überlassen. Anzuknüpfen ist an der einheitlichen Planung in wichtigen Unternehmensbereichen (Finanzen, Einkauf, Verkauf, Personalwesen). Folgt man einem engen Konzernbegriff, verlangt man einheitliche Planung in allen zentralen Unternehmensbereichen; vertritt man einen weiten Konzernbegriff, lässt man einheitliche Planung in einem oder mehreren Unternehmensbereichen genügen. 26


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Praktisch wesentlich wichtiger als der Konzernbegriff ist der Begriff der Abhängigkeit (§ 17 AktG), der die Rechtsfolgen der §§ 311 bis 318 AktG auslöst.

Der Begriff der Abhängigkeit

herrschendes Unternehmen

§ 17 AktG

beherrschender Einfluss = Abhängigkeit

abhängiges Unternehmen

Mehrheitsbesitz (Mehrheit der Anteile oder der Stimmrechte, § 16 AktG)

Gesetzliches Schutzkonzept: Stufen der Konzernierung

Allg. Aktienrecht: • vermuteter Interessengleichlauf • Gleichbehandlungsgrundsatz (§53a) • Ausschüttungsgrenze (§57) • Haftung nach §117

unabhängige Gesellschaft

§§ 319 ff.: • Weisungsrecht §§ 311 ff.: §§ 302 ff.: • Abfindungsangebot • Nachteilsaus- • Weisungsrecht • Sicherheitsleistung gleich •Verlustübernahme • gesamtschuldnerische • Abhängigkeits• Sicherheitsleistung Haftung bericht • Haftung nach • Abfindungsangebot, • Befreiung von Ausgleichszahlung Kapitalbindung §§317,318

faktischer Konzern

Vertragskonzern

Eingliederung Verschmelzung

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3. Gesetzliches Schutzkonzept a) Faktischer Konzern: Nachteilsausgleich und Abhängigkeitsbericht § 311 Abs. 1 Aktiengesetz: Besteht kein Beherrschungsvertrag, so darf ein herrschendes Unternehmen seinen Einfluss nicht dazu benutzen, eine abhängige Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien zu veranlassen, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder Maßnahmen zu ihrem Nachteil zu treffen oder zu unterlassen, es sei denn, dass die Nachteile ausgeglichen werden.

Grundidee: „Eigeninteresse“ der abhängigen Gesellschaft wird geschützt, indem sie im wirtschaftlichen Ergebnis nicht schlechter stehen darf als eine unabhängige Gesellschaft. Mittelbar ermöglicht dies aber eine partielle Einbeziehung der abhängigen Gesellschaft in den Konzern unter die einheitliche Leitung des herrschenden Unternehmens, die bei einem strengen Schädigungsverbot kaum praktikabel bzw. nur wenig sinnvoll wäre. „Veranlassung“: Bloße Anregungen oder Ratschläge genügen nicht, wohl aber jede Form der Verlautbarung, die ein bestimmtes Verhalten als wünschenswert erscheinen lässt, das der Empfänger also als Handlungsanweisung auffassen muss. Handelt eine abhängige Gesellschaft zu ihrem eigenen Nachteil und zum Vorteil eines Verbundmitglieds, ist prima facie (widerlegbar) auf eine Veranlassung zu schließen. „Nachteil“: Verschlechterung der Vermögens- und Finanzlage, die sich aus Sicht der abhängigen Gesellschaft als Pflichtverletzung darstellt. Dies entspricht dem Zweck, die abhängige Gesellschaft so zu stellen, als ob sie unabhängig wäre. Das bedeutet auch, dass die Unternehmensleitung einen gewissen Ermessensspielraum bei der Frage hat, was für die Gesellschaft nachteilig ist und was nicht. Es droht allerdings eine Schadensersatzpflicht des herrschenden Unternehmens und seiner Verwaltungsmitglieder nach §§ 317, 318 AktG. BGH, BGHZ (amtliche Sammlung der Entscheidungen in Zivilsachen) Band 141, 79 ff.: Zwischen dem herrschenden Unternehmen und der abhängigen Gesellschaft bestand eine gewerbesteuerliche Organschaft. Das herrschende Unternehmen veranlasste die abhängige Gesellschaft, eine Gewerbesteuerumlage zu zahlen in der Höhe, in der die Gesellschaft als unabhängige Gesellschaft gewerbesteuerpflichtig gewesen wäre. Wegen eigener Verluste erhielt das herrschende Unternehmen zu einem späteren Zeitpunkt eine Steuerrückerstattung. Die (ehemals) abhängige Gesellschaft fordert Auskunft über die Höhe der Rückerstattung. o

Abhängigkeit i.S.d. § 17 AktG war unstreitig gegeben. Das herrschende Unternehmen hatte die Zahlung der Umlage „veranlasst“; ob durch Vertrag oder einseitige Anordnung konnte dahinstehen.

o

Nachteil: jede Minderung oder konkrete Gefährdung der Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft ohne Rücksicht auf Quantifizierbarkeit, soweit sie als Abhängigkeitsfolge eintritt. Vergleichsmaßstab ist hier allein die kraft Gesetzes vorgegebene Situation der gewerbesteuerlichen Organschaft. Hypothetischer Vergleich mit der Gesellschaft als „unabhängige“ Gesellschaft ist nicht möglich, weil die Organgesellschaft nicht Steuerschuldnerin ist und der Steueraufwand des Organkreises sich in der Regel nicht mit der Summe der hypothetischen Steuerschulden der Einzelorgane deckt. Die Maßnahme ist schon deshalb nachteilig, weil die Steuerminderungseffekte allein bei der Organträgerin verbleiben. Mangels umlagefähigen Aufwands trat infolge der Umlage eine durch das Aktienrecht nicht gestattete verdeckte Gewinnausschüttung ein. „Umlage“ ist allgemein die Inrechnungstellung von Konzernleistungen an das abhängige Unternehmen. Eine gewerbesteuerliche Umlage soll den Steueraufwand auf alle Unternehmen des Organkreises verteilen, wenn allerdings beim Steuerschuldner keine Gewerbesteuer anfällt, gibt es auch nichts an Aufwand zu verteilen.

o

Ein Ausgleich zum Jahresende war nicht erfolgt. Daher bestand ein Ausgleichsanspruch.

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Im faktischen Konzern erstellt der Vorstand außerdem einen Bericht über die Beziehungen der Gesellschaft zu verbundenen Unternehmen (§ 312 AktG). Dieser „Abhängigkeitsbericht“ ist durch den Abschlussprüfer zu prüfen; dieser hat über das Ergebnis seiner Prüfung schriftlich zu berichten (§ 313 AktG). Abhängigkeitsbericht und Prüfungsbericht sind dem Aufsichtsrat vorzulegen; dieser muss gegenüber der Hauptversammlung berichten (§ 314 AktG). In den gesetzlich vorgesehenen Fällen können einzelne Aktionäre eine Sonderprüfung veranlassen (§ 315 AktG). b) Vertragskonzern Der Vertragskonzern entsteht durch Abschluss eines Beherrschungsvertrages. Wesentliches Merkmal ist das Weisungsrecht des § 308 Abs. 1 AktG. Das Verbot nachteiliger Maßnahmen, das im faktischen Konzern gilt, ist hier aufgehoben. Das herrschende Unternehmen darf dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft auch nachteilige Weisungen erteilen, sofern dies im Interesse des herrschenden Unternehmens oder des Konzerns liegt (vgl. § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG). Während eine unabhängige Gesellschaft und auch die abhängige Gesellschaft im faktischen Konzern kraft Gesetzes so gestellt wird, dass sie ihr Eigeninteresse verfolgen kann, führt der Beherrschungsvertrag zum Interessenumbruch: Die abhängige Gesellschaft kann nun – ggf. auch wider ihre eigenen Interessen – auf das Konzerninteresse ausgerichtet werden. Die Ausrichtung auf das Konzerninteresse birgt naturgemäß Gefahren für die Minderheitsaktionäre und die Gläubiger der abhängigen Gesellschaft. Zu ihrem Schutz ordnet das Gesetz Folgendes an: Das herrschende Unternehmen ist zur Verlustübernahme verpflichtet (§ 302 AktG); im Beherrschungsvertrag muss den außenstehenden Aktionären (= diejenigen, die nicht beherrschende Gesellschafter sind) ein Ausgleich angeboten werden (§ 304 AktG), außerdem müssen sie die Möglichkeit erhalten gegen Abfindung aus der Gesellschaft auszuscheiden (§ 305 AktG). Über die Angemessenheit von Ausgleich und Abfindung wird nicht im Wege der Anfechtungsklage, sondern im sog. Spruchverfahren entschieden (vgl. § 304 Abs. 3 und § 305 Abs. 5 AktG sowie Spruchverfahrensgesetz). Wegen seines strukturändernden Charakters (Ausrichtung auf das Konzerninteresse!) wird der Abschluss eines Beherrschungsvertrages behandelt wie eine Satzungsänderung: Er wird zwar zunächst wie ein normaler Vertrag von den Vertretungsorganen der beteiligten Gesellschaften abgeschlossen, bedarf aber zu seiner Wirksamkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses mit einer Mehrheit von drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals (§ 293 AktG). Ist das herrschende Unternehmen eine Aktiengesellschaft oder eine KGaA, so ist auch hier ein Beschluss der Hauptversammlung nötig (§ 293 Abs. 2 AktG); dies erklärt sich daraus, dass ein Beherrschungsvertrag auch für das herrschende Unternehmen Belastungen mit sich bringt. Das Verfahren (§§ 293 a ff. AktG) gleicht demjenigen anderer Strukturmaßnahmen (etwa einer Verschmelzung): Der Vorstand muss einen Bericht abfassen; der Vertrag ist durch Sachverständige zu prüfen; die Hauptversammlung muss vorbereitet und durchgeführt werden; und der Vertrag bedarf schließlich zu seiner Wirksamkeit der Eintragung im Handelsregister

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c) Eingliederung Struktur nach Eingliederung: Das herrschende Unternehmen wird „Hauptgesellschaft“ genannt und hält 100% der Aktien an der eingegliederten Gesellschaft. Soweit noch Aktionäre vorhanden waren, scheiden diese gegen Abfindung aus der Gesellschaft aus (§ 320b AktG). Die Hauptgesellschaft kann dem Vorstand der eingegliederten Gesellschaft Weisungen erteilen; die Kapitalerhaltungsregeln des Aktienrechts werden außer Kraft gesetzt (vgl. § 323 AktG). Als Kompensation haftet die Hauptgesellschaft für alle vor der Eingliederung begründeten Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft als Gesamtschuldner (§ 322 Abs. 1 AktG). Verfahren: Die Eingliederung setzt voraus, dass die künftige Hauptgesellschaft mindestens 95 % der Anteile hält (§ 320 Abs. 1 AktG). Die Eingliederung erfordert einen Beschluss der Hauptversammlung der eingegliederten Gesellschaft (sofern die Hauptgesellschaft nicht bereits alle Aktien hält) und einen Hauptversammlungsbeschluss der zukünftigen Hauptgesellschaft (§ 319 Abs. 2 AktG). Sie wird wirksam mit Eintragung im Handelsregister (§ 320a AktG). 4. Squeeze out Befinden sich die Aktien einer Gesellschaft zu 95 % in den Händen eines Aktionärs, hat dieser die Möglichkeit, die verbleibende Minderheit zwangsweise aus der Gesellschaft auszuschließen (sog. squeeze out). Diese Regelung lässt sich damit begründen, dass eine Minderheit von 5 % in der Gesellschaft ohnehin keine Entscheidungen mehr beeinflussen kann und die Ausrichtung einer Hauptversammlung (mit der beständigen Gefahr einer Beschlussanfechtung) bei derartigen Mehrheitsverhältnissen einen unverhältnismäßigen Aufwand bedeutet. Daher gestatten die §§ 327a ff. AktG einen Ausschluss der Minderheitsaktionäre gegen Barabfindung.

§ 4 Die Europäische Aktiengesellschaft (SE) I.

Überblick

Die Societas Europaea (SE) ist eine Rechtsform, die auf europäischer Rechtsgrundlage beruht. Fragen des Gesellschaftsrechts (insb. Gründungsverfahren und innere Struktur) sind in der Verordnung (EWG) Nr. 2157/2001/EG (SE-VO) geregelt. Diese wird ergänzt durch das nationale SE-Ausführungsgesetz (SEAG). Zu Fragen der Arbeitnehmerbeteiligung wurde die Richtlinie 2001/86/EG (SE-RL) erlassen. Sie wurde transformiert durch das SEBeteiligungsgesetz (SEBG). Dem Typus nach entspricht die SE der Aktiengesellschaft (daher auch „Europäische Aktiengesellschaft“). Für diese Einordnung sprechen folgende Anhaltspunkte: Die SE hat ein in Aktien zerlegtes Grundkapital in Höhe von mindestens 120.000 €, ist kraft Gesetzes eine Handelsgesellschaft und unterliegt der beschränkten Haftung (Art. 1 SE-VO).

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Da der europäische Gesetzgeber in vielen Punkten nicht zu einer inhaltlichen Einigung kommen konnte, regelt die SE-VO ihr Sachgebiet nur äußerst lückenhaft. Beispielsweise finden sich keine Vorschriften über Organisation und Ablauf der Hauptversammlung. Ungeregelt bleibt damit die im deutschen Aktienrecht so wichtige Frage des Informationsrechts und der Anfechtungsklage. Die SE-VO schließt derartige Lücken durch einen Verweis auf das nationale Recht. Dabei wird das für Aktiengesellschaften geltende Recht des Sitzstaates der SE herangezogen (allgemeine Art. 9 SE-VO, für die Hauptversammlung speziell noch einmal in Art. 53 SE-VO geregelt). Die SE unterliegt daher in allen Fragen, die von der SE-VO nicht geregelt werden, dem normalen Aktienrecht.

II. Arbeitnehmerbeteiligung Wegen der unterschiedlichen Mitbestimmungskulturen in Europa setzt die SE-Richtlinie zunächst auf Verhandlungen. Die Leitungsorgane der Gründungsgesellschaften und ein von den Arbeitnehmern zu bestellendes „Besonderes Verhandlungsgremium“ streben nach einer gemeinsamen Lösung für Unterrichtung, Anhörung und Mitbestimmung. Kommt es zu einer Einigung gilt die Vereinbarung (Vorrang der Verhandlungen). Gelingt keine Einigung, greift eine Auffanglösung. Diese führt zur Errichtung eines SE-Betriebsrats (entspricht weitgehend dem „Europäischen Betriebsrat“), der Informations- und Anhörungsrechte hat (§§ 22 ff. SE-Beteiligungsgesetz). Bezüglich der Mitbestimmung gilt der Vorher-Nachher-Grundsatz. Galten in den Gründungsgesellschaften verschiedene Mitbestimmungssysteme, setzt sich dasjenige durch, welches das höchste Mitbestimmungsniveau gewährleistet. Nimmt eine deutsche mitbestimmte Gesellschaft an der Gründung teil, setzt sich damit grundsätzlich die deutsche Unternehmensmitbestimmung durch (§§ 34 ff. SEBeteiligungsgesetz). Für die bislang in Deutschland gegründeten SE haben sich die Regeln über die Arbeitnehmerbeteiligung als einer der Vorzüge der Rechtsform erwiesen. In der Regel wurde die Umwandlung in eine SE dazu benutzt, den Aufsichtsrat zu verkleinern, was in einer Aktiengesellschaft deutschen Rechts wegen der zwingenden Vorgaben des Mitbestimmungsgesetzes nicht möglich wäre. Darüber hinaus führt die SE-Gründung zu einer Internationalisierung der Arbeitnehmerbank. Teilweise werden die Verhandlungen auch dazu genutzt, den bei der SEGründungen existierenden Mitbestimmungsstandard „einzufrieren“.

III.

Monistisches Leitungsmodell

Die SE kann gemäß Art. 38 SE-VO in ihrer Satzung zwischen dem dualistischen Leitungsmodell (Vorstand/Aufsichtsrat) und dem monistischen Leitungsmodell mit nur einem Verwaltungsorgan auswählen. Damit wird die strenge Fixierung des deutschen Aktienrechts auf den Dualismus von Vorstand und Aufsichtsrat durchbrochen. Viele andere Staaten kennen diese Trennung nicht, daher hat der europäische Gesetzgeber der SE die Wahl freigestellt.

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Da allerdings das deutsche Aktienrecht das monistische Leitungsmodell nicht kennt, bedurfte es einer Konkretisierung durch das SE-Ausführungsgesetz. Dieses legt folgende Grundlinien fest für eine SE in Deutschland, die sich für das monistische Modell entscheidet: Zentrales Entscheidungsorgan ist der Verwaltungsrat. Er leitet die Gesellschaft, bestimmt die Grundlinien ihrer Tätigkeit und überwacht deren Umsetzung (§ 22 Abs. 1 SEAG). Er bestellt einen oder mehrere geschäftsführende Direktoren (§ 40 Abs. 1 SEAG). Die geschäftsführenden Direktoren vertreten die Gesellschaft nach außen (§ 41 SEAG). Der Unterschied zum dualistischen Vorstands-/Aufsichtsrats-Modell ergibt sich aus folgenden Aspekten: − − −

Geschäftsführende Direktoren können vom Verwaltungsrat jederzeit abberufen werden (§ 41 Abs. 5 SEAG); sie sind im Innenverhältnis verpflichtet, die vom Verwaltungsrat vorgesehenen Beschränkungen und Anweisungen einzuhalten (§ 44 Abs. 2 SEAG). Zum geschäftsführenden Direktor können auch Mitglieder des Verwaltungsrats ernannt werden; allerdings muss die Mehrheit der Verwaltungsratsmitglieder nicht-geschäftsführend bleiben (§ 40 Abs. 1 Satz 2 SEAG).

Mit Blick auf die unternehmerische Mitbestimmung kommt es, wenn nicht Verhandlungen zu einem anderen Ergebnis führen, zu einer Drittel- oder gar vollen Parität im Verwaltungsrat. Daher wird das monistische Modell in der Praxis nur von kleineren Gesellschaften gewählt.

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Rechtliche Grundlagen des Risikomanagement: Gesellschaftsrecht

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