“SOCIEDADE ABERTA DE INTÉRPRETES” OU NÚCLEOS DEMOCRÁTICOS DE DEFESA DA CONSTITUIÇÃO? UMA ABORDAGEM CRÍTICA A PARTIR DA TEORIA DE PETER HÄBERLE "OPEN SOCIETY OF INTERPRETERS" OR DEMOCRATIC NUCLEOS CONSTITUTION DEFENSE? A CRITICAL APPROACH BY PETER HÄBERLE'S THEORY
Paulo Antônio de Menezes Albuquerque Roberta Laena Costa Jucá RESUMO O presente trabalho analisa a teoria de interpretação das normas constitucionais proposta por Peter Häberle, contrastando seus pressupostos com a realidade contemporânea de crise dos mecanismos democráticos de controle e participação. Para tanto, parte do estudo dos elementos essenciais do conceito de Constituição Aberta – integrada pela complexa união entre os elementos da sociedade aberta, conceito de povo e democracia participativa – para fundamentar o exame das condições de sua implementação no cenário da sociedade mediática, sugerindo-se a criação de núcleos democráticos de transparência e controle da observância das diretrizes constitucionais mais sensíveis a bloqueios e compromissos dilatórios em sua aplicação. PALAVRAS-CHAVES: PALAVRAS-CHAVE: INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS. CONSTITUIÇÃO ABERTA. SOCIEDADE ABERTA. DEMOCRACIA PARTICIPATIVA. CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988.
ABSTRACT This paper analyses Peter Haberle´s Theory of Interpretation of Constitucional Norms, aiming at verifying its application to the Brazilian Legal System. Therefore, it involves in the first place the study of the key elements designated by Peter Haberle as Open Constitution, namely Open Society, a concept of people and participatory democracy, seeking to set the possibility of a critical view of its implementation in midial society, by means of which one examines the possibility of creation of democratic transparency and control agencies in order to observe the most sensitive constitutional directives that are more exposed to blockades and delaying comitments in their application KEYWORDS: KEY-WORDS: INTERPRETATION OF CONSTITUTIONAL NORMS. OPEN CONSTITUTION. OPEN SOCIETY. PARTICIPATORY DEMOCRACY. BRAZILIAN CONSTITUTION OF 1988
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INTRODUÇÃO A crise da democracia nas constituições contemporâneas atinge o cerne do conceito de soberania popular, afetando a compreensão formal e material de seu âmbito de atuação. Nesse contexto cabe à metodologia de interpretação constitucional examinar em que medida a teoria democrática da constituição pode contribuir não somente para ampliar o rol de intérpretes constitucionais, mas também instaurar controles dinâmicos capazes de monitorar eficazmente a aplicação dos direitos, de modo a compensar mecanismos refratários a controle, oriundos do núcleo estatal, ou mecanismos distorsivos da representação típicos do transbordamento do poder privado e agentes promoventes da desconstitucionalização. Sabidamente a teoria de Peter Häberle pretende contribuir para o processo – que também é político - de pluralidade de agentes na interpretação das normas constitucionais. Neste trabalho parte-se da discussão das premissas dos conceitos defendidas pelo autor que compartilha em suas teses o deslocamento do patamar sóciohermenêutico ao exame de conteúdo dos dispositivos constitucionais atinentes à delimitação da participação e responsabilidade democráticas. A partir de seu exame crítico pretende-se averiguar a possibilidade de sua aplicação na ordem jurídica nacional, notadamente frente às deficiências que compõem a irregularidade histórica do Estado de Direito no Brasil. Para dar conta desse itinerário será feita rápida exposição sobre a metodologia de interpretação constitucional, de modo a situar na tradição de pensamento epistemológico contemporânea a concepção de Peter Häberle, discernindo suas compatibilização com a sistemática interna do direito. Em seguida, buscar-se-á localizar no texto da Constituição Brasileira dispositivos que dão margem a uma efetiva intervenção democrática no modo de aplicação das normas constitucionais. A partir deste ponto será feito o questionamento central: é possível ampliar a utilização do método proposto por Peter Häberle para instâncias mais específicas de controle democrático?
1 A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL COMO MOMENTO DA SOCIABILIDADE POLÍTICA
Consolidada com o movimento constitucionalista e com surgimento do estado liberal, nos fins do século XVIII, especialmente a partir de Rousseau, a democracia evoluiu do caráter puramente formal – quando apenas servia de forma de sustentação e justificação de um governo – para o material – quando ganhou realização prática. No século XX, essas concepções democráticas são divididas por Boaventura de Sousa Santos e Leonardo Avritzer (2002) em hegemônicas e não-hegemônicas. As primeiras se traduzem nas formas tradicionais: a liberal-democracia e a democracia marxista; as segundas, por eles chamadas de concepções alternativas ou contra-hegemônicas, rompem com a ideologia clássica e consideram a democracia, assim como Habermas, uma gramática de organização social e da relação entre estado e sociedade (2002, p.15). Destarte, o regime democrático deixa de ser uma mera construção teórica utilizada pelos
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governantes para legitimar o poder e passa a ser concebida como real possibilidade de inovação social, um fator determinante do processo histórico.
Em relação às características das formas contra-hegemônicas de democracia, os mencionados autores abordam o princípio de deliberação amplo, preconizado por Habermas e a importância dos movimentos societários para o exercício da cidadania. Tem-se, então, a necessidade de uma sociedade plural que exige meios efetivos de participação popular, ou seja, uma re-inserção dos arranjos participativos no debate democrático (2002, p. 12, 17-18). Das conseqüências desse inovador modo de se pensar democracia, destacam os autores “a percepção da possibilidade da inovação, entendida como participação ampliada de atores sociais de diversos tipos de processo de tomadas de decisão” (2002, p. 26), e concluem determinando o objetivo desse novo modelo: o objetivo é associar, ao processo de fortalecimento da democracia local, formas de renovação cultural associadas a uma nova institucionalidade política que recoloca na pauta democrática as questões da pluralidade cultural e da necessidade da inclusão social (2002, p. 47).
Por uma democracia inclusiva também clama Robert Dahl. Com base no princípio da igualdade, o autor entende que as decisões públicas devem levar em consideração os interesses e a opinião de todos os envolvidos, igualitariamente. Acrescenta que a participação política dos cidadãos se dá com a institucionalização dos segmentos sociais, sendo um dos fatores consolidadores da democracia participativa.
2 CONSTITUIÇÃO ABERTA E (AUTO)CONTROLE DEMOCRÁTICO
Dentre as muitas escolas de interpretação encontra-se o método concretista denominado Constituição Aberta. Fundado na ideologia democrática, em especial nessa nova versão da democracia, Peter Häberle trouxe à hermenêutica jurídica a idéia da interpretação da Constituição como elemento de uma sociedade aberta. Segundo Häberle, todos os cidadãos de um Estado Democrático de Direito são interpretes da Constituição, porque o povo - titular do poder constituinte - tem o direito e o dever de participar da construção da ordem jurídica, interpretando e aplicando as normas constitucionais, e porque uma ordem plural e democrática não se satisfaz apenas com a atividade jurisdicional. Outrossim, considerando o interesse público a finalidade maior de um estado, Häberle utiliza-o para fundamentar essa nova forma de atividade interpretativa. Para ele, se o bem-comum da coletividade deve permear a interpretação constitucional, já que a ordem democrática é construída pelo povo, para o povo e em benefício do povo, natural e lógico que esse mesmo povo seja responsável pelos direitos assegurados e participe efetivamente do processo de interpretação das normas constitucionais.
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Outro aspecto considerado por Häberle foi o caráter político da Constituição. Isto porque se constituição é a norma ápice de uma sociedade, o documento que a estrutura e define seus principais elementos e características, este fato não pode ser afastado do processo interpretativo. Como acentua Márcio Augusto Vasconcelos Diniz (2002, p. 259), a teoria pluralista de Häberle chama atenção para um dado que não se pode deixar de levar em conta, na hermenêutica constitucional. Justamente a questão da necessidade de evitar a cisão entre as dimensões normativa e política da Constituição, cuja unidade decorre do próprio conceito (de Constituição). Ela, de fato, é a lei fundamental da sociedade e do Estado. Daí porque a jurisdição constitucional, quando a interpreta, não pode [...] menosprezar as conseqüências de suas decisões, que inevitavelmente afetam toda a comunidade.
Partindo dessa idéia e, como expressa Márcio Diniz, do postulado básico ‘quem vive a norma, co-interpreta-a também’ (2002, p. 257), Häberle considerou a prática social - a realidade - como fator determinante à boa interpretação constitucional, e elevou o povo à categoria de intérprete, solidificando assim a soberania do cidadão e a teoria concretista denominada Constituição Aberta. Häberle especifica ainda alguns meios concretos de participação social, ao colocar a opinião pública como grande estimuladora da democracia e do pluralismo: imprensa, rádio, televisão, associações, escolas, igrejas, etc. (1997, p. 22-23). Para o autor, todos os meios capazes de assegurar a efetiva participação do povo no governo são válidos e necessários. Muitas são as criticas oponíveis a essa teoria. Isto porque seu êxito depende de uma sociedade com sólidas bases culturais e políticas fortes que ofereçam condições de prática democrática. Argumenta-se também que a interpretação constitucional perde qualidade, devido ao grande número de participantes, ou ainda que a independência do magistrado e sua vinculação à lei restam comprometidas. Mas será sobretudo a consideração um tanto abstrata do modo como se dá o fluxo de informação na sociedade contemporânea que será para nós o ponto a servir de contraponto à argumetação. De fato, como atenta (ZOLO, 1996, p. 171 ss), não se pode desconhecer o efeito distorsivo sobre a formação da opinião pública exercido pelos órgãos de comunicação, em que os eleitores se vêem tantas vezes reduzidos a uma dimensão demoscóspica e televisa. De outro lado, também a formação de bloqueios de funcionamento no estado, resistindo ao cumprimento de mandados de otimização da constituição constitui exemplo obstaculizante à proteção dos direitos. Häberle em resposta a tais críticas defende sua teoria afirmando, primeiro, que a aplicação da norma constitucional resultará de uma conjugação de interpretações, pelo que se eliminam os riscos de muitas interpretações e de uma baixa qualidade da interpretação; segundo, que o juiz continuará independente e vinculado à lei, sendo obrigado apenas a considerar mais um aspecto em sua função: a realidade. E para os que afirmam ser a participação do povo um obstáculo à harmonização e à unidade da interpretação, Häberle responde: “Consenso resulta de conflitos e compromissos entre
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participantes que sustentam diferentes opiniões e defendem os próprios interesses. Direito Constitucional é, assim, um direito de conflito e compromisso”. (1997, p. 51). Em que pesem essas considerações sobre a democratização interpretativa sugerida por Peter Häberle, não se pode deixar de ressaltar a sua influência sobre outras teorias, a partir da noção, afirmada por Eros Roberto Grau, de ser o direito instrumento de mudança social e sua interpretação um “processo de contínua adaptação de seus textos normativos à realidade e seus conflitos” (2002, p. 111). Percorrendo o mesmo caminho, Cristina Queiroz nega que a Constituição seja o que o Tribunal Constitucional diga que ela é. Para a citada autora, faz-se necessária uma revisão da concepção jurídico-política da interpretação constitucional, o que “só é possível no âmbito de uma interpretação construtiva que tenha em conta a globalidade do sistema jurídico, os interesses e valores fundamentais de todos aqueles que por esta possam resultar afectados”. (2000, p. 351).
3 PARTICIPAÇÃO POPULAR E ESTADO DE DIREITO NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988: O TEXTO E O CONTEXTO
A partir dos postulados da teoria de Peter Häberle, cabe verificar se a Constituição Brasileira tem em seu bojo normas que permitam sua efetivação prática. Para tanto, será considerado o aspecto da responsabilidade do povo por alguns direitos constitucionalmente assegurados e a necessária participação da sociedade na atividade pública, que são ao mesmo tempo direito e dever de todos os cidadãos. Percebe-se a presença de inúmeros dispositivos que atribuem responsabilidade ao povo e garantem sua efetiva participação: a)Art 5º, XXXIV. - Assegura a Constituição o direito de petição aos poderes públicos contra ilegalidade ou abuso de poder, independentemente do pagamento de taxas: b)Art 5º, LXX. - Por esse dispositivo, organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, podem impetrar mandado de segurança coletivo em defesa dos interesses de seus membros ou associados; c)Art 5º, LXXIII. - Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; d)Art. 14. - O artigo em referência traz várias formas de exercício da soberania popular, a saber: sufrágio universal, voto direto e secreto, plebiscito, referendo e iniciativa popular.
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e)Art. 27, §4º. A lei disporá sobre a iniciativa popular no processo legislativo estadual. f)Art. 29, XIII.- A iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do Município, da cidade ou de bairros, através de manifestação de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado. g)Art. 31, § 3º - Dispõe sobre a possibilidade de exame, apreciação e questionamento das contas municipais por qualquer pessoa. h)Art. 37, § 3º. - A lei disciplinará formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: I – As reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; II – o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, XXXIII; III – a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública. i) Art. 61, capute § 2º - Possibilita o art. 61 a iniciativa das leis complementares e ordinárias por qualquer cidadão, através da apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles. j) Art 74, § 2. - Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União. k) Art. 103, IX. - Permite a propositura da ação direta de inconstitucionalidade por confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. l) Art. 144. - Dispõe sobre a segurança pública, trazendo-a como dever do Estado, direito e responsabilidade de todos. m) Art. 194. - Neste artigo, a seguridade social aparece como um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, possuindo como objetivo, dentre outros, o caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartide, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados. n) Art. 198. - As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: III - participação da comunidade.
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o) Art. 204. - As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes: II - participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis. p) Art. 205. - A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. q) Art. 216, § 1º. - O poder público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação. r) Art. 225. - Impõe ao poder público e à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida. s) Art. 227. - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. t) Art. 230. – A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bemestar e garantindo-lhes o direito à vida.
Em todo o texto constitucional, tem-se o povo participando ativamente da vida pública, seja através de direitos à fiscalização ou à iniciativa de leis, seja por meio de deveres sociais. A Carta permite uma interpretação ampla, diversionista, calcada na realidade social, ou seja, na práxis popular, feita não apenas pelos poderes institucionalizados, mas também pelo povo. Para Häberle, isto faz da sociedade brasileira uma sociedade aberta e livre, porque todos estão potencial e atualmente aptos a oferecer alternativas para a interpretação constitucional (1997, p. 43). José Afonso da Silva (1999, p. 124), em seu Curso de Direito Constitucional, concorda com essa visão, afirmando que a Constituição Brasileira abre as perspectivas de realização social profunda pela prática dos direitos sociais que ela inscreve e pelo exercício dos instrumentos que oferece à cidadania e que possibilita concretizar as exigências de um Estado de justiça social, fundado na dignidade da pessoa humana. Cite-se ainda a manifestação de Boaventura de Sousa Santos e Leonardo Avritzer (2002, p. 33):
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[...] o Brasil e a Índia são os casos nos quais as potencialidades da democracia participativa mais claramente se manifestam. [...] Sendo assim, a Constituição foi capaz de incorporar novos elementos culturais, surgidos ao nível da sociedade, na institucionalidade emergente abrindo espaço para prática da democracia participativa.
CONCLUSÃO Esse relativo sucesso institucional não está, porém, ao abrigo de tendências autoritárias e desvios de curso. Neste sentido parece claro que o aporte cognitivo das teorias tradicionais necessita ser melhor trabalhada no sentido de dotar de mecanismos de verificação local as condições gerais de aplicação democrática. Trata-se, por esse viés, de erigir a participação direta dos interessados nos processos que envolvam restrição ou promoção de direitos de determinados setores da população não somente como complemento metodológico do processamento dos procedimentos de interpretação, mas sobretudo de promover o dever de transparência democrática das informações, fator chave para determinar o efetivo grau de acessibilidade e imaginação institucional dos cidadãos, garantia de qualquer estabilidade democrática. [1]
[1] Neste sentido ver o estudo de Josiah Ober sobre a democracia grega, Democracy and Knowledge, Princenton, University Press, 2008.
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