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Teoría Constitucional Tomo I

JORGE REINALDO VANOSSI — Nació en la ciudad de Buenos Aires el 28 de agosto de 1939. — Se graduó de Abogado en la Universidad de Buenos Aires, con “Diploma de Honor”. — A los veintitrés años de edad se desempeñó como Secretario Letrado de la Corte Suprema, el más joven hasta entonces. — Doctorado en la Universidad de Buenos Aires, con tesis que recibió el “Premio Facultad”. — Doctorado en las Universidades Nacionales de La Plata y del Litoral, con mención “Sobresaliente”. — Doctor “Honoris Causa” de la Universidad del Salvador y de la Universidad Católica de Salta; en las que dicta cursos de postgrado y de “educación a distancia”. — Fue Profesor Titular de Derecho Constitucional y Político en las Universidades de Buenos Aires y La Plata, y en esta, Director del Instituto. — “Profesor Honorario” de la Universidad Nacional de La Plata, máxima distinción que concede esa universidad. — Autor de diecisiete libros y trescientos ensayos y artículos sobre temas de derecho público. — Miembro fundador y Vicepresidente hasta hoy del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. — Fue presidente de la Asociación Argentina de Derecho Comparado, de la Sociedad Científica Argentina, de la Federación Argentina de Colegios de Abogados y de la Federación Interamericana de Abogados (en Washington). — Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Nación (2002). — Cuatro veces Diputado Nacional y dos veces Vicepresidente de esa Cámara. — Integró y presidió el Comité Jurídico Interamericano, órgano de la OEA, en Río de Janeiro. — Fue tres veces Presidente de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas de Buenos Aires. — Es también Académico de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires y de la Academia Nacional de Educación; y de las Reales Academias españolas de Legislación y Jurisprudencia, y de Ciencias Morales y Políticas; y miembro de la Academia Internacional de Derecho Comparado con sede en La Haya. — Es “Conjuez” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Jorge reinaldo Vanossi

Teoría Constitucional Tomo I Prólogo de la primera edición de Adolfo R. Rouzaut Tercera edición

Vanossi, Jorge R. Teoría constitucional: tercera edición. - 1a ed. - Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2013. v. 1, 864 p.; 24x17 cm. ISBN 978-950-20-2467-7 1. Derecho. I. Título CDD 342

ISBN 978-950-20-2466-0 (OC) ISBN 978-950-20-2467-7 (Vol. I) SET 41489008 SAP 41489009 Tirada: 550 ejemplares © AbeledoPerrot S.A.

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Hecho el depósito que establece la ley 11.723. Derechos reservados. Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.

Índice general

Prólogo de la primera edición.......................................................... XV Introducción.................................................................................... XXV Introducción de la segunda edición................................................. XXIX

Poder constituyente Parte primera El concepto racional-ideal de poder constituyente Punto de partida.................................................................................

5

La época y el mundo..........................................................................

6

Las ideas de Sieyès..............................................................................

9

El pensamiento constitucional de Sieyès.............................................

12

El concepto fundacional-revolucionario de poder constituyente

Relación con el anterior.....................................................................

25

Punto de partida.................................................................................

26

El poder constituyente........................................................................

30

El concepto existencial-decisionista de poder constituyente

Ubicación...........................................................................................

33

El pensamiento...................................................................................

35

El decisionismo y la constitución positiva...........................................

40

VIII

ÍNDICE GENERAL

El poder constituyente........................................................................

42

Poder constituyente y revisión constitucional.....................................

48

El concepto materialista de poder constituyente

El Estado y el derecho........................................................................

55

Interpretación del Estado...................................................................

67

Infraestructura y superestructura........................................................

71

El concepto dialéctico-plenario de poder constituyente

La constitución...................................................................................

85

Parte segunda El poder constituyente, la revolución y la reforma de la constitución

Las controvertidas “etapas” del poder constituyente.......................... 103 La etapa de primigeneidad y su crítica conceptual.............................. 108 La etapa de reforma constitucional.................................................... 115 ¿Cuándo estamos ante un poder constituyente “revolucionario”?...... 118 Conclusiones de las modernas tendencias........................................... 133

Los límites del poder constituyente Las dos “etapas”................................................................................ 145 Los límites sustanciales o contenidos fijos.......................................... 153 La reforma “total” de la constitución................................................. 162 Addenda: un repertorio de disposiciones constitucionales referentes a la “rigidez” y a la “petrificación”................................................... 177 La posible “inconstitucionalidad” de la reforma constitucional.......... 181 La norma de habilitación................................................................... 190 Un juego de lógica: Alf Ross y la autorreferencia............................... 197 Responsabilidad del Estado por actos del poder constituyente........... 204

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ÍNDICE GENERAL

Una limitación encubierta: el control cualitativo de los partidos políticos.............................................................................................. 210

Titularidad y ejercicio del poder constituyente La titularidad o sujeto del poder constituyente................................... 229 El ejercicio del poder constituyente fundacional o revolucionario...... 246 El ejercicio del poder constituyente de reforma o revisión.................. 261 El órgano y procedimiento de la reforma........................................... 281 Las convenciones argentinas............................................................... 307 Nuestra opinión sobre los poderes de las convenciones reformadoras. 324 Los poderes implícitos de las convenciones........................................ 357 El plazo de las convenciones............................................................... 360 El poder constituyente provincial....................................................... 371 El poder municipal............................................................................. 389

Nuestra posición en el plano ideológico: ¿creación autocrática o creación democrática de la constitución y de las leyes?

................................................................................................. 395

Introducción metodológica a la reforma de la constitución

................................................................................................. 413

Balance de la Reforma Constitucional de 1994 ................................................................................................. 441 Anexo Ley 24.309......................................................................................... 448 Crítica al art. 5 de la ley 24.309......................................................... 460

¿Hacia dónde va el poder? I. El poder y el Estado........................................................................ 463 II. Poder constituyente: ejercicio v. titularidad.................................... 466 III. Crisis de los principios constitucionales........................................ 468

X

ÍNDICE GENERAL

IV. Estructuras: vigencia y reforma..................................................... 470 V. Restricciones y afianzamientos....................................................... 475 VI. Poder de control........................................................................... 478 VII. Cinco interrogantes que esperan respuesta.................................. 481 VIII. Una esperanza............................................................................ 485 IX. Ensayo de caracterización del régimen......................................... 489 Apéndice I. El surgimiento de la doctrina del poder constituyente en el pensamiento de Mariano Moreno (homenaje en el bicentenario de su muerte).......................................................................................... 505 II. Homenaje al bicentenario de la Revolución de Mayo.................... 525 III. Las ideas de Nación y soberanía a partir de la Revolución de Mayo de 1810 y de la Constitución de Cádiz de 1812.................. 537 IV. Acerca de las reformas constitucionales en los países en desarrollo... 553 V. La última opción............................................................................ 559 VI. En torno de la reforma constitucional: su acierto y su legitimidad... 565 VII. La reforma institucional.............................................................. 583 VIII. ¿Cuál es el actual status constitucional de la República Argentina?.... 605

CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD Introducción....................................................................................... 631

Constitución y constitucionalismo: premisas del control ................................................................................................. 635

Las normas constitucionales ................................................................................................. 655

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ÍNDICE GENERAL

La constitución como norma de orden público

I. El sentido del derecho romano........................................................ 671 II. Las modernas trasformaciones....................................................... 672 III. Estado, derecho público y orden público...................................... 673 IV. La concepción romana.................................................................. 676 V. De Roma a la Revolución Francesa................................................ 678 VI. Aplicación contemporánea........................................................... 680 VII. Las concepciones jusprivatísticas................................................. 681 VIII. En las leyes y códigos................................................................. 684 IX. La concepción actual.................................................................... 685 X. Alcance y límites del orden público................................................ 688 XI. La sanción de nulidad................................................................... 690 XII. Conclusión.................................................................................. 691 XIII. Síntesis: construcción y valoración............................................. 692

El poder moderador y el poder de control ................................................................................................. 695

La Corte Suprema: ¿tribunal o poder? ................................................................................................. 713

La Corte Suprema: no es sólo cuestión de número ................................................................................................. 731

Control de constitucionalidad y defensa de la constitución

................................................................................................. 735

El control de constitucionalidad y la soberanía del pueblo

................................................................................................. 751

XII

ÍNDICE GENERAL

La relación entre el poder de control y la extensión de la competencia de la Corte Suprema

................................................................................................. 769

El ámbito de la “justiciabilidad” ................................................................................................. 779

Las facultades privativas ante la dimensión política del Poder Judicial ................................................................................................. 799

A mi hijo, Cristián Jorge.

A Elsa Larrachao de Llorente, que, al cabo de los años, hoy la siento y la quiero como mi segunda madre.

Prólogo de la primera edición He aceptado prologar este libro titulado “Teoría constitucional” porque para mí constituye un gran honor. Su autor, el Dr. Jorge Reinaldo A. Vanossi, demuestra a través de su importante labor, desde la cátedra, el libro, de sus artículos en revistas jurídicas y de su acción cívica, una profunda fe democrática. Hemos leído ya sus obras “Escritos varios”, “Situación actual del federalismo”, “Presidencialismo y parlamentarismo en Brasil”, “Aspectos del recurso extraordinario de inconstitucionalidad”, “Régimen constitucional de los tratados”, “La influencia de Gorostiaga en la Constitución y en su jurisprudencia”, “El misterio de la representación política”; y en todos demuestra extraordinaria versación jurídica, desarrollando los temas centrales con riguroso método integral. Es actualmente profesor titular de Derecho Público, y profesor adjunto de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires; profesor titular de Derecho Constitucional en la Universidad de Belgrano; profesor adjunto de Derecho Político en la Universidad Nacional de La Plata y profesor de Sistemas Políticos Latinoamericanos en la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de El Salvador. En la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Belgrano dirige el Instituto de Derecho Público, y en esa Universidad fue uno de los organizadores y el presidente de los dos “Encuentros” de profesores de Derecho Constitucional en cuyas jornadas se expusieron temas de importancia en el campo de esa disciplina jurídica. Este libro que ahora prologo tiene una importancia extraordinaria por su contenido en sí, y la tiene también por la oportunidad en que se publica. El autor ha manejado importante bibliografía, sintetizando la opinión de los autores en citas bien ordenadas. 1.— Se ha referido en los capítulos en que divide la parte primera de su obra, a las opiniones de algunos juristas, las que después usará para el análisis de los problemas constitucionales que se plantean para encontrar las soluciones.

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Teoría constitucional

Se refiere a Sieyès, que desde el punto de vista de su metodología hace decir a Vanossi: “Partiendo de la creencia (como verdad con fuerza dogmática y axiomática) de que el hombre es libre antes y por encima del Estado, o que su libertad es previa a toda creación reguladora del derecho positivo, tenía que concluír en la afirmación de la libertad de toda nación, entendida ésta como conjunto de hombres que gozan de aquella libertad individual”; agregando luego: “El razonamiento de Sieyès parte de la representación para llegar al poder constituyente y a la constitución. Ante la carencia de constitución indica la necesidad de no acudir ‘a notables’ sino a la nación misma, pues sólo la nación tiene derecho a hacer la constitución”. Se refiere a la obra de Maurice Hauriou, que el autor lo considera “consagrado por su teoría de la ‘institución’ y de la ‘fundación’. Parte en su análisis de las afirmaciones de Hauriou de una “superlegalidad constitucional” que abarca o comprende algo más que la ley positiva suprema (constitución escrita), ya que incluye “todos los principios fundamentales del régimen”. “Estos principios integran una especie de legitimidad constitucional, colocada por encima de la constitución escrita”; agregando Vanossi que la organización de esa superlegalidad constitucional debe reunir —a juicio de Hauriou— ciertas condiciones, siendo una de ellas, la organización de una operación constituyente, “con un poder constituyente que esté por encima de los poderes gubernamentales ordinarios —los cuales ocupan el rango de poderes constituidos— y con un procedimiento especial de revisión que da a la constitución un carácter rígido”. “En cuanto al poder constituyente lo considera una ‘operación fundacional’ que supone un poder fundador y un procedimiento de fundación”. Más adelante se refiere al empleo “dialéctico y fenomenológico” de Heller, que lo llevará a lo estático de la constitución y a lo dinámico del poder y de la administración, demostrando una indisoluble conexión entre el mundo real y el mundo cultural, o sea, entre el mundo del ser y el del deber ser. Parte del concepto de lo que es la constitución política total —cuyo estudio desarrolla extensamente— para explicarse el alcance y contenido del “poder constituyente”; expresando Vanossi: “Lástima, empero, que el tratamiento de tan importante tema ha quedado iniciado por Heller en las dos últimas páginas de su obra inconclusa, lo que nos impide —acaso— mayores derivaciones sobre él”. No obstante, llega a estas conclusiones. “Puede considerarse como poder constituyente aquella voluntad política cuyo ‘poder y autoridad’ esté en condiciones de determinar la existencia de la unidad política en el todo”. “No toda constitución política, pero sí toda función constituyente, supone un sujeto constituyente,

PRÓLOGO DE LA PRIMERA EDICIÓN

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que como tal, sólo puede ser una unidad de voluntad capaz de decisión y acción”. En otro título analiza las opiniones de Carl Schmitt, “que caracteriza y da tono a toda su concepción del derecho con especial significación en el derecho constitucional y muy particularmente en la noción del poder constituyente”. Su teoría se denomina “decisionista”, “que es una denominación arquitectónica para una concepción que no divorcia lo político de lo jurídico, ya que antes bien cree que lo político es antecedente necesario de lo jurídico y el momento de la decisión es el momento político de todo derecho”. Agregando luego: “el acto constituyente constituirá por un único momento de decisión, la totalidad de la unidad política considerada en su particular forma de existir. Pero la unidad política es anterior y el acto constituyente ‘constituye’ la forma y modo de la unidad política. Siempre hay en el acto constituyente un sujeto con voluntad de obrar”. Definiendo al poder constituyente como “la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política, determinando así la existencia de la unidad política como un todo”. Estos conceptos de los autores citados los tiene en cuenta en el capítulo siguiente, cuando se plantea los problemas, que analiza exhaustivamente, tendiente a buscar las soluciones que luego propone. La parte segunda ya es de soluciones jurídicas. Bajo el título “El poder constituyente, la revolución y la reforma de la constitución”, se analiza el poder constituyente originario y el derivado. El primero como creación o recreación revolucionaria de un ordenamiento constitucional, el segundo como modificación del anterior sin solución de continuidad. Pone de relieve la discusión doctrinaria existente entre los que creen que el poder constituyente sólo se manifiesta en los primeros —Schmitt y Recasens Siches— y los otros que creen su existencia aun en las reformas constitucionales —Sieyès—, doctrina sostenida por Sánchez Viamonte, ya que significa dos etapas de un mismo poder continuo. Cita a Alberto A. Spota, que hace coincidir el poder constituyente originario como poder político y el derivado como poder jurídico. Recuerda a Sánchez Agesta, que ve en el poder constituyente características trascendentes al orden jurídico positivo, encontrando sus fundamentos en un derecho superior al positivo. Se define Vanossi por la opinión de Carrió, que lo considera como la legitimación o justificación en la creación revolucionaria de normas constitucionales, y expone en seis puntos sus consideraciones al respecto; formulando en el punto 5 esta opinión: “Que por ende parece más adecuado poder hablar de una potestad o poder o fuerza

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fundacional y de una potestad o poder o fuerza revolucionaria. El sujeto no es jurídico, pero la consecuencia sí es jurídica”. El poder de revisión constitucional nace de la propia constitución y está comprendido en la norma constitucional. Analiza con prolijidad la cuestión de la “validez” de la reforma; de la “revolución” y “golpe de Estado”. Analiza con precisión las opiniones de Cueto Rúa. En el capítulo “Los límites del poder constituyente” sintetiza la posición clásica de la doctrina constitucional; en el caso del poder constituyente “originario” hay total “ilimitación”, tanto formal como sustancial; y en el caso del “derivado” hay en principio “limitación” de naturaleza jurídica; estudia en profundidad el concepto de constituciones rígidas y flexibles, afirmando con respecto a estas últimas: “Personalmente, nosotros no creemos que las constituciones flexibles existan en puridad como una categoría tal cual surge de la clasificación de Bryce”, explicando el porqué de esa suposición jurídica. Analiza las llamadas cláusulas “pétreas, intocables, irreformables o eternas”, concluyendo que esas prohibiciones ocasionan el efecto político de privar al poder constituyente reformador de su función esencial, que es la de evitar o hacer innecesaria la aparición de un poder constituyente revolucionario; ya que no puede considerarse a la norma de naturaleza eterna. Estudia el problema de la “reforma total de la constitución”; y en lo que respecta a nuestro país, afirma: “Es por los motivos que proceden que estamos en disidencia —en respetuosa y amistosa disidencia— con los autores que en nuestro país niegan la posibilidad de la reforma “total” de la constitución de 1853-1860 no obstante que el art. 30 de esa norma superior contempla la posibilidad totalizadora”. La tesis negativa de la reforma está sostenida por el prof. Bidart Campos. Vanossi analiza luego “la posible inconstitucionalidad de la reforma constitucional”, lo que se vincula con el poder constituyente reformador, contemplándolo dentro y según la existencia de los mecanismos constitucionales, mencionando la alta polémica en este sentido entre Linares Quintana y Cueto Rúa. Interesante es el estudio que realiza sobre la construcción jurídica “norma de habilitación” de la cual se ocuparon en nuestro derecho Cueto Rúa y Poviña. Se refiere al estudio que Alf Ross realiza sobre la “autorreferencia” vinculado con la irreformabilidad del propio artículo que se refiere a la reforma constitucional, considerada por Ross como la “norma básica del ordenamiento jurídico del Estado”, “no pudiendo ser considerada como sancionada por ninguna autoridad ni pudiendo ser reformada tampoco”.


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En el título de la “Responsabilidad del Estado por actos del poder constituyente” analiza la opinión de Miguel S. Marienhoff en favor de la responsabilidad en determinados casos y la de María Graciela Reiriz en sentido contrario. Vanossi aclara su posición, en el sentido de que cabría la responsabilidad, en los casos de reformas inconstitucionales de la constitución. “Pero puede ocurrir —dice— que el ordenamiento jurídico positivo haya previsto o no haya previsto el reconocimiento de tal responsabilidad por tal inconstitucionalidad; en caso negativo, si además la jurisprudencia judicial no reconoce ni acepta tal responsabilidad (o la acción indemnizatoria emergente de ella), entonces tendremos que concluir que no la hay en el derecho vigente”. Importante es el estudio que realiza sobre los partidos políticos y cuál será la solución para aquellos que se propongan alcanzar cambios de cierta naturaleza en el sistema constitucional del Estado. Analiza lo relativo al poder constituyente e intenta una clasificación sobre su titularidad, y ya refiriéndose a la Constitución argentina expresa: “...la titularidad democrática del poder constituyente está afirmada en los enunciados iniciales y finales del Preámbulo, del que se desprende que aquélla fue sancionada por los representantes del pueblo de la nación y en nombre de éste”. Con respecto al poder de reforma, la norma del art. 30 determina que el órgano que ejerce ese poder constituyente es “una convención convocada al efecto”, siempre teniendo en cuenta lo que expresa el art. 33, en cuanto reconoce los derechos no enumerados pero que nacen del “principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”. Dedica interesante estudio al problema que los autores consideran bajo el título de “El nacimiento de las constituciones”, que Vanossi titula “El ejercicio del poder constituyente fundacional o revolucionario”; y ya refiriéndose al caso argentino se refiere al “Acuerdo de San Nicolás de 1852”. Importantes son las referencias al “referéndum constitucional”; y en el ámbito de las constituciones rígidas dedicó especial atención al ejercicio del poder constituyente de reforma o revisión, analizándose la “iniciativa” de las reformas en sus diferentes posibilidades, como a la actividad ya constituyente, refiriéndose a los distintos proyectos de reforma constitucional en la Argentina. Se plantea el autor las diversas interpretaciones que origina el art. 30 de la Constitución tal como está redactado; las diversas opiniones de los autores y cuál es su posición jurídica; lo que se analiza también a través del derecho comparado y en el derecho público provincial argentino. Estudia las reformas y lo ocurrido en las convenciones de 1860, 1866, 1898, 1949 y 1957, así como las discusiones, problemas y so-

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luciones que se plantearon y qué cuestiones fueron resueltas. Dedica luego artículos interesantes sobre el poder constituyente provincial, y cerrando el primer tomo de esta obra, al poder constituyente municipal. Es tan importante este tomo, que se espera también importante su continuación en el segundo tomo que se promete. Observando —como ya lo dijimos— la obra en sí tiene un extraordinario valor como información, estudio, soluciones propuestas y erudición, presentándose como muy importante obra de consulta de los estudiosos del derecho constitucional. 2.— Pero hay algo más y muy importante, y es este trabajo que publica en un momento argentino en que preocupa una inminente reforma de la Constitución nacional. Instituciones, universidades, partidos políticos, juristas, se han dado a la tarea del estudio de la oportunidad, posibilidad, conveniencia o necesidad de la reforma constitucional. Esta obra de Vanossi da importante material para ubicarnos sobre cuál debe ser el carácter de la convención constituyente a reunirse; y al poner de relieve cómo todavía se sigue discutiendo sobre la exacta interpretación de algunas de las normas constitucionales, el lector advierte la necesidad de darle solución definitiva en la próxima reforma de la Constitución. Ya dijimos que Vanossi aparece en la escena jurídica de la República como un auténtico demócrata. De manera que la importancia que también tiene esta obra, es que si se diese el caso de hacer efectiva la reforma, esta obra es un material importantísimo para tenerlo en cuenta al dar contenido a las normas reformadas. Permítasenos aprovechar esta oportunidad para recordar algo que ya dijimos con anterioridad, sobre cuál debe ser el sentido de lo que llamamos la “reforma” y cuál debe ser la finalidad a que debe responder esa reforma, ya que al prologar una obra, debe quedar reflejado también el espíritu de quien prologa. En más de una oportunidad hemos dicho que la Constitución nacional de 1853-1860 es una gran obra jurídica realizada con inmenso patriotismo. Nada falta en ella; es la Constitución de las armonías, y como la llamó Rodolfo Rivarola, la constitución del justo medio. Se enunciaron los derechos de los hombres en la convivencia y las garantías a esos derechos; pero sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio, que podrán limitarlos pero no alterarlos (art. 28); y la circunstancia de que otros derechos no estuvieran enumerados no significa su inexistencia si ellos surgieran de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno (art. 33). Se refirieron los constituyentes a los poderes del Estado, y les dieron sus atribuciones; pero en el art. 67, inc. 28, dieron al Congreso Nacional la atribución de dictar todas las leyes que fueran necesa-


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rias para poner en ejercicio los poderes antecedentes del Congreso Nacional —citados en los 27 primeros incisos del art. 67— y los demás que por la Constitución se dieran al gobierno nacional. Se creó un Estado federal argentino, y las provincias y la nación deben vivir armónicamente como surge de los artículos de la Constitución; y los poderes actúan en armónica independencia; es, pues, la Constitución de las armonías. Mucho se hizo con la Constitución magnífica; mucho pudo hacerse con ella y no se hizo; muchas disposiciones fueron mal interpretadas y muchas permitieron dudosas interpretaciones. Resolver estos problemas de manera de estudiar bien las soluciones y contemplar en las normas expresas exigidas en los tiempos en que vivimos —aun cuando pudieran estar contenidas en el espíritu constitucional—, es lo que para nosotros constituye lo que llamaríamos “Reforma de la Constitución”; que como bien lo dice Vanossi, sería el producto de una convención constituyente reformadora. Y pensamos también que, siguiendo la inspiración de la Constitución de 1853-1860, la finalidad de toda reforma debe tender a la libertad en la convivencia y a la felicidad del hombre en el mundo. Dijimos en alguna oportunidad —ver “Anuario del Instituto de Ciencia Política”, n° 2 (1969-1970, 2ª época, p. 277), publicación de la actual Facultad de Ciencia Política de la Universidad Nacional de Rosario— que en este momento debemos poner énfasis en materializar en normas jurídicas, soluciones para este momento que vive la República. Normas que tiendan a la unión del pueblo sobre la base de la solidaridad, necesarias en este instante de la República para hacer posible el progreso que todos anhelamos. Echeverría, en su “Dogma socialista”, aclarando el significado de las simbólicas palabras “asociación” y “fraternidad”, nos recuerda que la solidaridad social debe ser la base de esa unión. “Para que haya asociación —nos dice en la p. 189 de su obra—, debe haber igualdad, porque supone la libertad de todos y cada uno; por ello se predica la fraternidad, desprendimiento y mutuo sacrificio”; y es “la fraternidad humana —p. 197—, el amor mutuo, o aquella disposición generosa que inclina el hombre a hacer a los otros lo que quisiera que se hiciera con él”. “Por la ley de Dios y la Humanidad todos los hombres son hermanos. Todo acto de egoísmo es un atentado a la fraternidad humana”. Y Joaquín V. González, “el demócrata científico”, en su trabajo “Unión y cooperación de clases”, refleja en pocas palabras cuál debe ser el significado de estas normas: “La unión de las clases productoras y consumidoras y entre los obreros y el capital; y esto es sin duda —dice— al menos en la opinión del que suscribe estas líneas la vía más directa hacia las soluciones de los que quieran soluciones,

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para acercarse al reinado de la paz social, paz de trabajo y progreso, individual y colectivo, que al fundar la paz en este país, en esta sociedad, en esta nación puesta en relación cada vez más íntima con las demás naciones del mundo civilizado, dará sobre las únicas bases posibles, la paz universal de inteligencia, de justicia y de confianza recíproca” (“Obras completas”, t. XI, p. 684). Otro objetivo de las normas debe ser preservar la soberanía nacional, cooperando con los demás Estados para obtener la mayor felicidad del hombre. Las limitaciones de la soberanía —que no significan alteración de ella y menos su negación— nos permiten admitir la posibilidad de las integraciones económicas de los Estados siempre y cuando el cumplimiento de los fines de la comunidad suponga el cumplimiento de las obligaciones de todos los Estados miembros con buena fe en el campo internacional sobre fundamento de la solidaridad internacional. Y ya dijimos en trabajos anteriores “que la obligación del cumplimiento de cada Estado radica en el cumplimiento de todos los otros”, de manera de tener conciencia que el derecho de la comunidad resuelve sobre materia que es también nacional. En consecuencia, es necesario no sólo mirar al interior de los países, sino cooperar entre todos para que sea una realidad la democracia social. Las normas deben conducir a afianzar la justicia y la independencia del poder judicial, pues sin justicia no hay libertad y sin independencia del poder judicial no hay justicia. Las normas deben referirse a las condiciones de labor del hombre y el respeto que debe merecer la familia como sujeto del derecho constitucional; y aquellas relativas a la seguridad social que deben actuar en forma subsidiaria del justo salario. La primera obligación que se tiene para con el trabajador es la de pagarle el justo salario, y luego para que su bienestar sea una realidad el Estado subsidiariamente debe equilibrar su presupuesto cuando algún acontecimiento extraordinario lo desequilibre, tendiente a asegurarle su felicidad. Sobre el Principio de la subsidiaridad en la intervención del Estado es importante la contribución que para la ciencia política y constitucional han dado León XIII, Pío XI, Pío XII y Juan XXIII, como importantes los estudios realizados por Cálvez y Perrin, Joaquín V. Giménez, Schmandt, Felleranier, Welty, Messner y Sánchez Agesta, a que se refiere Juan Casiello en su trabajo sobre el “Principio de subsidiaridad: valioso aporte a la ciencia política”, que publica en la rev. “La Ley”, t. 124, p. 1298. Interesantes son también las opiniones de Paul Durand en su trabajo “La política de seguridad social y la evolución de la sociedad contemporánea”, en “Rev. Iberoamericana de Seguridad Social”, Madrid, mayo-junio de 1953, año 2, n° 3, p. 415, y Pérez Leñero


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en su trabajo “Valor político de la seguridad social”, en la “Rev. Iberoamericana de Seguridad Social”, Madrid, mayo-junio de 1955, año 4, n° 3, p. 390. Las normas deben conducirnos a asegurar los derechos del pueblo contra los privilegios; a asegurar la explotación nacional de los elementos de su economía; asegurar los beneficios de la libertad para todos los hombres; consagrar la función social del capital, del trabajo y de la propiedad privada; la elevación cultural del pueblo; el progreso de todas las provincias y la eficacia de la acción de gobierno. Generosa fue la Constitución de la República de 1853-1860 cuando al finalizar su preámbulo se refirió también a todos los hombres del mundo que quisieran habitar el suelo argentino. Sin duda en la mente de los constituyentes estuvo la de asegurar los beneficios de la libertad a todos los hombres, persiguiendo su mayor felicidad, sin detenerse en fronteras. Fue gloriosa la República cuando enunció principios internacionales que le hizo merecer el respeto de todas las naciones, por su espíritu altruísta, que interpretó con fidelidad el alcance amplio que los constituyentes de 1853-1860 quisieron dar a los preceptos del preámbulo argentino. Alberdi había publicado ya en 1844, en Chile, su tesis sobre “Memoria sobre conveniencia y objeto de un Congreso General Americano”, en miras sin duda al hombre de América. ¿Llegará el momento en que sea el hombre del mundo el sujeto del derecho constitucional de todos los Estados? Repetimos: el contenido de la obra de Vanossi sobre “Teoría constitucional” en esta oportunidad argentina adquiere extraordinarias proyecciones. Al confesar en las palabras finales de la “Introducción” cuál fue la preocupación que lo llevó a escribir su libro, revela la fortaleza de su espíritu y su anhelo por lo mejor. Dedica este libro a su hijo Cristián Jorge, y por eso, seguramente, ha puesto Vanossi en él lo mejor de su inteligencia, dejándole con esta obra el ejemplo mejor que un padre puede dejar a su hijo: una conducta que se inspira en el trabajo perseverante. Adolfo R. Rouzaut

Introducción La consideración del tema del poder constituyente y de la reforma de la constitución nos conduce al doble terreno de la teoría constitucional y del derecho constitucional positivo, con la perspectiva de acudir en el primer plano a las fuentes metodológicas que nos proporciona la teoría general, pues el poder constituyente pertenece también a la vertiente del gran tema de la creación del derecho y, por ende, desemboca en las relaciones entre derecho y Estado. Sería un error incursionar en el terreno del poder constituyente presuponiendo como valor entendido la existencia de un concepto único y unívoco sobre ese “poder”, como si todos habláramos el mismo lenguaje al respecto. Por el contrario, asistimos a una Babel del poder constituyente, que dificulta enormemente la consideración objetiva del tema, coadyuvando —eso sí— a acrecentar la confusión que se suscita en torno de él cuando por razones de dinámica imposibles de detener se traspone el ámbito teórico para buscar o analizar la aplicación en el ámbito de las realizaciones políticas. Creemos, pues, que asume cierta importancia la posibilidad —y necesidad— de desbrozar el terreno de tantas malezas, con la finalidad —sin mayor ambición— de obtener y manipular instrumentos conceptuales mínimamente (pero suficientemente) idóneos para alcanzar un entendimiento generalizado acerca de ¿qué se trata?, ¿para qué sirve?, y ¿cómo se maneja? La ubicación o el entronque de este tipo de trabajo que nos proponemos requiere —también— alguna precisión; y, al respecto, nos parece que el estudio del poder constituyente en el plano de la teoría puede recibir el nombre tentativo de teoría constituyente, que permitiría darle mayor individualidad (sin aislarla) dentro del capítulo grande de la llamada teoría constitucional. Al propio tiempo, el otro aspecto de la cuestión, esto es, el referente al tratamiento del poder constituyente en el derecho constitucional positivo, podría recibir la denominación (algo disonante) de derecho constitucional constituyente, no con la intención de mezclar promiscuamente dos planos bien diferenciados en la jerarquía normativa (el constituyente y el constitucional-constituido), sino con el propósito de llamar la atención sobre las regulaciones que recibe el futuro ejercicio del po-

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der constituyente en la misma norma en que se regulan los órganos y procedimientos de los poderes constituidos u ordinarios, que es la constitución escrita. Con ese plan, comenzaríamos el trabajo abordando la búsqueda sistematizada de la noción de poder constituyente; pero como la doctrina trata multívocamente el tema —según lo anticipamos—, el camino a recorrer consistirá en la difícil perspectiva de alcanzar una tipología de los conceptos de poder constituyente sobre la base del material suministrado por autores y escuelas de teorías y doctrinas atinentes al tema. Para ello, veremos de cerca cuál es el enfoque de este “poder” desde ángulos visuales tan dispares como los pertenecientes al racionalismo contractualista, al jusnaturalismo institucionalista, al voluntarismo decisionista, al deber-ser de la teoría pura, al sociologismo y marxismo, y, finalmente, al esfuerzo dialéctico y plenario de Hermann Heller; abarcando así un haz de posibilidades conceptuales que encierran en sí una pluralidad de tipos del mismo modo que una diversidad de metodologías. Con la riqueza de ese bagaje haremos una comparación, anotando semejanzas y puntualizando diferencias, para poder responder —sólo entonces— al interrogante de si el “poder” de que hablamos puede ser objeto y sujeto de la ciencia jurídica, o solamente en qué aspectos es materia de consideración por dicha ciencia 1. 1 Para el estudio de los tipos, ver: Humberto Quiroga Lavié y otros, Introducción a la teoría social de Max Weber, Ed. Pannedille, Bs. As., 1970, donde los autores trabajan profundamente con el material conceptual que brindan las primeras páginas de Economía y sociedad, de conocimiento indispensable para el manejo de la metodología de Weber. Los autores advierten sobre las diferencias entre “sentido”, “tipo” y “función”, como otras tantas dimensiones de un mismo fenómeno: “Lo que ocurre es que en tanto fenómeno subjetivo el sentido es una característica de la conducta, mientras que el tipo es siempre un fenómeno objetivo abstraído de la realidad. La función, por último, es una especie dentro de los tipos de la acción. Toda función supone un tipo al cual se adecua. La función, si bien es una característica de la acción social, no es posible sin un tipo al cual se refiera” (ob. cit., p. 33). Weber distingue tres clases de tipos: tipos ideales, tipos promedio, y el tipo típico ideal. La tarea que nosotros intentamos hacer con respecto a la búsqueda de los conceptos de “poder constituyente” es, precisamente; en torno del “tipo típico ideal” en la acepción weberiana. Y sobre esta categoría del tipo, los autores arriba citados nos dicen: “Un tipo típico ideal se construye, respecto de una acción social, partiendo de un marco restringido de valores que, sin embargo, para el grupo que los sustenta es válido universalmente. Esta clase de tipo es acósmico, pues no vale para la universalidad de las acciones sociales tipificadas. Vale sólo para comprobar la adecuación típica de una acción social con el tipo construido de acuerdo con las valoraciones de un grupo social limitado” (ps. 101 y 102). Por último, los autores mencionados diferencian claramente el tipo y la ley social: aquél no formula pronóstico alguno, es un esquema de interpretación espontáneo y fundamentalmente racional; mientras que la “ley social” es predictiva, reflexiva y fundamen-

INTRODUCCIÓN

XXVII

El punto de partida será el estudio del pensamiento de Emmanuel Sieyès, por la razón de haber sido este autor quien bautizó la cuestión con el nombre tan arrogante con que hoy se conoce a este “poder”, primero en su obra-alegato sobre el Tercer Estado, y después mediante su intervención política en las asambleas de la Revolución Francesa. Esto no quiere decir que el poder constituyente haya nacido allí, dado que siempre existió, sino que a partir de allí se contó con una formulación doctrinaria de él, que al hacer consciente su existencia y gravitación posibilitó inmediatamente la construcción de una teoría abarcadora de sus principales facetas y consiguientes problemas. Dicha teoría ha estado a cargo de los teóricos del Estado y de la constitución, quienes han formulado sus aportes con motivo o en oportunidad de expedirse sobre el Estado y sobre la constitución. El tratamiento singularizado e integral del tema constituyente ha merecido menos atención que la recibida por otros temas constitucionales y políticos, como la soberanía, la representación, la separación de los poderes, el concepto de constitución, la supremacía o el control de constitucionalidad; no obstante que todos ellos presuponen el conocimiento y los datos del poder constituyente. En nuestro país, cabe un justiciero recuerdo a la sólida y fecunda aportación del maestro Carlos Sánchez Viamonte, que es excepción a la ausencia apuntada y que hizo posible contar en nuestra bibliografía con un cúmulo de sugestiones y materiales sin los cuales no hubiéramos podido emprender esta nueva tarea. A él —por desgracia ausente— va todo nuestro sincero reconocimiento e invariable recuerdo de alumno y amigo. Ante el posible cambio de los planes de estudios en las facultades y escuelas de Derecho, con una eventual exclusión de la teoría constitucional (que actualmente se estudia en el primer curso de la materia), dejamos estas páginas como testimonio de una preocupación y de una convicción acerca del gravísimo error que significaría privar de su base metodológica al aprendizaje del derecho constitucional positivo. Del mismo modo que no puede desarrollarse en plenitud una investigación aplicada si no cuenta con los presupuestos de una adecuada elaboración científica básica o pura, y de la misma manera que no hay tecnología sin ciencia, tampoco puede concebirse en el ámbito del derecho un desenvolvimiento progresivo de la legislación sin una dogmática jurídica, y de ésta sin una teoría previa. talmente experimental, dirigida a pronosticar en un grado de legalidad teóricamente asegurada la regularidad de los sucesos (ídem, ps. 103 y 104). Sobre los tipos representativos en el derecho constitucional, puede verse: Manuel García Pelayo, Tipos representativos: una contribución al estudio de las modalidades tipológicas, en el “Boletín Informativo de Ciencia Política”, n° 7, agosto de 1971.

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No verlo así acarreará graves daños a la cultura nacional, cuyo mayor riesgo consiste en cegar las fuentes de su creación 2. Jorge Reinaldo A. Vanossi Buenos Aires, 1974

2 Es que el tema del poder constituyente admite el triple despliegue de una teoría, una doctrina y una técnica. Esta última es capítulo perteneciente al derecho constitucional positivo, que ha de instrumentar las soluciones más indicadas para el objetivo que se persigue, o sea, todo aquello que forma parte de la “técnica constitucional”. En cuanto a las dos primeras, me remito a la conceptualización que formula Mario Justo López: “En términos generales, puede decirse que, con respecto a la realidad política, la teoría corresponde al conocimiento especulativo y la doctrina al conocimiento práctico. Mediante la teoría se trata de conocer la realidad, tal cual es; mediante la doctrina, de influir sobre ella, sea en el sentido de su mantenimiento o de su cambio. La primera es un modo de pensar destinado al conocimiento de la realidad política. Busca obtener un conocimiento comunicable, confrontable y de validez general. La segunda es un modo de pensar destinado a la acción en la realidad política. Busca señalar la empresa a realizar. La realidad objeto de conocimiento es la misma, pero es distinta la actitud del sujeto. En un caso, se trata de comprobar los hechos, clasificarlos y explicarlos, para lo cual se recurre a hipótesis susceptibles de ser verificadas por la experiencia. Predomina la voluntad de conocer. En el otro, los hechos son juzgados y valorados y se los acepta o se los rechaza, en función de una Weltanschauung, de una ideología, de una motivación o de una finalidad, y el conocimiento se proyecta o trata de proyectarse sobre la acción y se convierte así en parte de la propia realidad política (tras la imagen de una realidad política pensada, se proyecta la empresa a realizar). Predomina la voluntad de querer y poder. En tal sentido, cabe afirmar que la teoría política es conocimiento de la realidad política que no se confunde con ella y, en cambio, la doctrina política queda involucrada en la realidad política misma” (confr., Introducción a los estudios políticos. Teoría política, t. I, p. 111, Ed. Kapelusz, Bs. As., 1969). El autor comparte la preocupación de Prélot en el sentido de que con frecuencia lo que se presenta como teoría es en realidad doctrina (“El autor de una doctrina la disimula bajo el velo científico; inversamente, las doctrinas dan lugar a teorías”, p. 143).

Introducción de la segunda edición A un cuarto de siglo de la publicación de Teoría constitucional, de mi autoría, por la Editorial Depalma, tengo hoy el privilegio de asistir a la reimpresión —ampliada— de esa obra. No puedo ocultar la emoción y la alegría que dominan mi espíritu al redactar estas brevísimas líneas con motivo del regreso al público lector de estos dos tomos ya agotados desde hace algunos años. El libro no ha sufrido cambios en su estructura ni en los contenidos fundamentales: tan sólo he agregado algunos capítulos y suprimido ciertos apéndices, sin que por ello se altere el espíritu global que animó y sigue animando al trabajo originario. Desistí de la tentación de rehacer totalmente la obra, ya que ello hubiera consistido básicamente en modificar números del articulado y fechas de sanciones constitucionales. En cambio, se mantienen en pie las doctrinas, las clasificaciones y topologías, la sistematización general de los temas abordados; así como también las creencias y convicciones que fundamenta y defiende el autor. No he abandonado ni he cambiado mi ideario constitucional, especialmente en el terreno apasionante de la teoría constituyente y de la doctrina del control, que forman dos pilares insoslayables para cualquier constitución que encare el derecho positivo. Deseo expresar todo mi reconocimiento y gratitud al doctor Alberto R. Dalla Via por el estímulo y la colaboración brindada. A él se debe la actualización concerniente al proceso constituyente de 1994 e innumerables y valiosísimas sugerencias acerca del orden metodológico en la inclusión de ciertos temas. El doctor Dalla Via es un ilustrado profesor titular de las facultades de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad de Belgrano, al propio tiempo que ejerce con pareja eficacia y acierto las funciones judiciales el cargo de subdirector del Instituto de Investigaciones del Nuevo Estado, de la U.B. Ya ha dado abundantes testimonios de su laboriosidad y talento científico a través de una sólida producción bibliográfica en los ámbitos de la teoría del Estado y del derecho constitucional argentino y comparado. Sólo nos resta esperar de los lectores una bondadosa predisposición al análisis sereno y crítico de las formulaciones que dejamos

XXX


explicitadas a lo largo de tan extenso temario. La experiencia vivida en este cuarto de siglo nos confirma en la perdurabilidad de los interrogantes y de las cuestiones que encierran estos dos volúmenes. Tanto en Europa como en América toda, cada vez que se abre un debate en torno de esos temas, en realidad se está reabriendo el examen de problemas que seguirán en el tapete mientras el Estado siga existiendo como tal y mientras la sociedad proceda a su organización sobre la base y los presupuestos que resultan ampliamente generalizados en este impresionante fin de siglo: el estado de derecho, la democracia constitucional y los derechos humanos. Jorge Reinaldo Vanossi Buenos Aires, diciembre de 1999

Teoría Constitucional Tomo II


Jorge reinaldo Vanossi

Teoría Constitucional Tomo II Prólogo de la primera edición de Adolfo R. Rouzaut Tercera edición

Vanossi, Jorge R. Teoría constitucional : tercera edición . - 1a ed. - Buenos Aires : Abeledo Perrot, 2013. v. 2, 912 p. ; 24x17 cm. ISBN 978-950-20-2468-4 1. Derecho . I. Título CDD 342

ISBN 978-950-20-2466-0 (OC) ISBN 978-950-20-2468-4 (Vol. II) SET 41489008 SAP 41489010 Tirada: 550 ejemplares © AbeledoPerrot S.A.



Índice general

Control judicial de constitucionalidad (Cont.) Control de constitucionalidad y Estado federal ................................................................................................. 829

Los tratados y la supremacía de la Constitución ................................................................................................. 841

El amparo y el control de constitucionalidad ................................................................................................. 879

La expectativa de una nueva “ley de amparo” ................................................................................................. 897

El control de constitucionalidad y las sentencias arbitrarias

................................................................................................. 903

El control de constitucionalidad en las cuestiones abstractas

................................................................................................. 917

De la “gravedad institucional” al “per saltum” ................................................................................................. 937

VIII

ÍNDICE GENERAL

Estado de derecho, reforma judicial y seguridad jurídica ................................................................................................. 951

El Estado de derecho y el poder constitucional de los jueces ................................................................................................. 975

¿Qué jueces queremos? El perfil de los juzgadores ................................................................................................. 997

Un enfoque no aritmético del Consejo de la Magistratura ................................................................................................. 1003

La Corte Suprema de Justicia de la Nación y la expectativa de su independencia

I. Características de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (antes y después del aumento del número de sus miembros).................... 1023 II. El rol institucional de la Corte Suprema......................................... 1026 III. Composición de la Corte Suprema................................................ 1031 IV. Interpretación y función de control............................................... 1032 V. La situación financiera. El tema de la autarquía............................. 1034 VI. Conclusiones................................................................................ 1038

Apéndice Temas de supremacía y control I. El fallo “Baker v. Carr” y la justiciabilidad de las “cuestiones políticas”............................................................................................. 1045 II. El juicio de las elecciones............................................................... 1095 III. Felix Frankfurter (1882-1965) y su aporte a la jurisprudencia constitucional................................................................................ 1109 IV. La interpretación constitucional y las lagunas en el derecho.......... 1145

IX

ÍNDICE GENERAL

Derecho administrativo El derecho constitucional de huelga en los servicios públicos esenciales

................................................................................................. 1165

El amparo como instrumento de control de la Administración Pública ................................................................................................. 1175

De nuevo: ¿Poder Judicial y Tribunales Arbitrales; o “Tribunales Administrativos”? ................................................................................................. 1179

“Ley de bases” sobre responsabilidad del Estado I. El Estado de derecho y la seguridad jurídica................................... 1211 II. Las leyes de bases........................................................................... 1213 III. Derecho comparado..................................................................... 1214 IV. Derecho público provincial argentino........................................... 1215 V. La Constitución Nacional.............................................................. 1215 VI. Jurisprudencia.............................................................................. 1217 VII. Límites........................................................................................ 1218 VIII. Caracteres del Proyecto.............................................................. 1218 IX. La responsabilidad del Estado...................................................... 1219 X. La responsabilidad de los funcionarios públicos............................ 1223 XI. Apéndice...................................................................................... 1225

La responsabilidad de los jueces por actos inherentes a sus funciones

................................................................................................. 1231

X

ÍNDICE GENERAL

Historia constitucional y del pensamiento Los reglamentos de necesidad y urgencia ................................................................................................. 1237

Protestas y propuestas de Juan Bautista Alberdi ................................................................................................. 1255

La perspectiva histórica y la proyección actual de la Constitución Argentina de 1826: una fuente señera y permanente

................................................................................................. 1269

La Constitución Nacional de 1949 ................................................................................................. 1283

Margarita Argúas: su significativa actuación en la justicia y el derecho

................................................................................................. 1323

Recordación del académico Juan Francisco Linares ................................................................................................. 1357

La actuación y la obra de Hans Kelsen en el derecho constitucional

................................................................................................. 1375

José Nicolás Matienzo: Un arquetipo de principista sin claudicaciones (la etapa final de la Generación del ’80) ................................................................................................. 1447

Luis María Drago: a un siglo de su imperecedera doctrina ................................................................................................. 1487

XI

ÍNDICE GENERAL

El pensamiento constitucional de Charles de Gaulle ................................................................................................. 1509

Teoría política El Estado ................................................................................................. 1525

La funcionalidad del Estado de derecho como obra de ingeniería y arquitectura constitucional

Primera parte: principios generales..................................................... 1549 I. Rol del Estado y su redimensionamiento.................................... 1549 II. El federalismo........................................................................... 1550 III. Responsabilidad del gobierno municipal.................................. 1552 IV. Rol de las entidades intermedias.............................................. 1553 V. Idoneidad para el desempeño de cargos ejecutivos..................... 1555 Segunda parte: rectificaciones............................................................. 1556 VI. Algunas “políticas de estado”, gestadas a partir de “políticas públicas”................................................................................... 1556 Tercera parte: entre la psicología social y la sociología política.......... 1560 VII. ¿Por qué llevamos tantos años perdidos?................................ 1560 Cuarta parte: propuestas.................................................................... 1562 VIII. Algunas sugerencias puntuales............................................... 1562 Quinta parte: consensos y acuerdos.................................................... 1570 IX. Conclusiones finales................................................................ 1570 Sexta parte: optimismo y pesimismo.................................................. 1572

Un teorema constitucional: el poder ejecutivo, de Max Weber a Charles de Gaulle ................................................................................................. 1575

La República y el Estado de derecho fenecen cuando decae la “seguridad jurídica” I. La seguridad y las seguridades........................................................ 1593 II. Conclusiones acerca de la “seguridad jurídica”.............................. 1597

XII

ÍNDICE GENERAL

De la desconstitucionalización a la re-institucionalización republicana

................................................................................................. 1603

Algunos “ismos” políticos y culturales contemporáneos ................................................................................................. 1617

¿Presidencialismo o parlamentarismo? Un circunloquio para distraer la atención Primera parte..................................................................................... 1641 Segunda parte..................................................................................... 1651 Apéndice............................................................................................ 1663

El desafío pendiente: ¿reforma política o cambio electoral? ................................................................................................. 1665

El poder y los poderes ante el conocimiento y la cultura ................................................................................................. 1675

Partidos políticos, democracia interna y financiamiento ................................................................................................. 1687

Más que desaire es incumplimiento ................................................................................................. 1705

Prólogo y reflexiones ................................................................................................. 1707

Teoría Constitucional Tomo III


Jorge Reinaldo Vanossi

Teoría Constitucional Tomo III Prólogo de la primera edición de Adolfo R. Rouzaut Tercera edición

Vanossi, Jorge R. Teoría constitucional: tercera edición. - 1a ed. - Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2013. v. 3, 816 p.; 24x17 cm. ISBN 978-950-20-2469-1 1. Derecho. I. Título CDD 342

ISBN 978-950-20-2466-0 (OC) ISBN 978-950-20-2469-1 (Vol. III) SET 41489008 SAP 41489051 Tirada: 550 ejemplares © AbeledoPerrot S.A.



Índice general

Interpretación constitucional El derecho: su crucifixión y su glorificación I. Introducción................................................................................... 1721 II. El orden y la libertad..................................................................... 1728 III. El principio jurídico de la prohibición.......................................... 1730 IV. La igualdad o las igualdades......................................................... 1736 V. El “orden público” y la autonomía de la voluntad.......................... 1742 VI. La seguridad y las seguridades...................................................... 1748 VII. Conclusiones acerca de la “seguridad jurídica”............................ 1753 VIII. Dos claves del derecho: la tributación y la penalización............. 1756 IX. Leyes “invitatorias” y normas sin sanciones................................. 1766 X. La Constitución de la Unión Europea. Idealidad y realidad........... 1770 XI. El ámbito jurídico supone la inmersión en un mundo cultural...... 1776 XII. El mensaje y el meta-mensaje en el derecho................................. 1779 XIII. Final: la ética como presupuesto del derecho............................. 1783

La operatividad de las normas internacionales: cuestiones de orden constitucional

.

.................................................................................................. 1793

El carisma de una constitución perdurable Primera parte..................................................................................... 1811

VIII

ÍNDICE GENERAL

Segunda parte..................................................................................... 1832 Tercera parte...................................................................................... 1839

Breves reflexiones sobre forma y estilo en la interpretación judicial de la constitución histórica

.

.................................................................................................. 1849

Ciencias “duras” y ciencias “blandas”: ¿compartimentos estancos o apoyaturas metodológicas compartidas? .

.................................................................................................. 1861

¿Existe un derecho constitucional comparado? .

.................................................................................................. 1871

Horizontes humanos en el conocimiento, la cultura y la democracia

Presentación de la académica Gilda Lamarque de Romero Brest........ 1889 Patrono Ricardo Rojas....................................................................... 1893 Proyecto de resolución....................................................................... 1896 ¿Igualdad de oportunidades?.............................................................. 1897 Capacitación, conocimiento y trabajo: un desafío para las regiones.... 1904 ¿Qué hemos hecho y qué debemos hacer?.......................................... 1906

Filosofía de los valores constitucionales, política institucional, y técnica jurídica, en las Cortes Supremas y Tribunales Constitucionales .

.................................................................................................. 1915

La influencia de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica en la Constitución de la República Argentina (En homenaje al bicentenario de la independencia de los Estados Unidos, 1776-1976) I. El modelo constitucional de Filadelfia............................................. 1935 II. La influencia del modelo entre 1810 y 1853.................................. 1940

IX

ÍNDICE GENERAL

III. Gravitación del modelo en el Congreso General Constituyente de 1853.............................................................................................. 1942 IV. La doctrina del Preámbulo argentino: la polémica Alberdi - Sarmiento, en torno a las fuentes........................................................ 1947 V. Dos ejemplos judiciales de la influencia de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica................................................... 1951 VI. Las semejanzas y las diferencias entre ambas constituciones......... 1956 VII. Dos ejemplos de semejanzas y diferencias según el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Argentina..................................... 1963 VIII. La influencia de los modelos europeos con relación a la influencia del modelo norteamericano...................................................... 1968 Constitución de la Nación Argentina................................................. 1971 Constitución de los Estados Unidos de América................................. 1992

Introducción a los sistemas de control de la constitucionalidad (acerca de la filiación de nuestro recurso extraordinario) .

.................................................................................................. 2009

El marco constitucional de la sentencia .

.................................................................................................. 2025

La suspensión de la ejecución de sentencias en los juicios hipotecarios

.

.................................................................................................. 2031

Constitución, jurisprudencia y writ of certiorari I. Constitución y jurisprudencia......................................................... 2035 II. De la obligatoriedad y de la costumbre.......................................... 2039 III. Derecho federal y casación........................................................... 2041 IV. Writ of certiorari........................................................................... 2042

Justicia y judicatura en la vigencia y efectividad del derecho: energía jurisdiccional y no activismo político

.

.................................................................................................. 2047

X

ÍNDICE GENERAL

La “energía jurisdiccional” de los jueces y la judicatura .

.................................................................................................. 2073

La cuestión federal y constitucional: el quid del recurso extraordinario

.

.................................................................................................. 2097

Proyecto de Ley sobre Recurso Extraordinario Federal y acción declarativa de inconstitucionalidad

.

.................................................................................................. 2115

La sentencia arbitraria: un acto de lesión constitucional (La arbitrariedad como anticonstitucionalidad) .

.................................................................................................. 2139

Economía y Constitución La “empresa” en la terminología de la Constitución Nacional: una singularidad

I. .

.................................................................................................. 2171

II. Forma y formalidad; contenido y sustancia.................................... 2174 III. ¿Cómo descifrar un jeroglífico?.................................................... 2177 IV. El problema de las fuentes............................................................. 2179 V. Conclusiones.................................................................................. 2182

La aplicación constitucional de “el Análisis Económico del Derecho (AED)”: ¿nada menos y nada Más que un “enfoque”? Resumen............................................................................................ 2187 I. Antecedentes y origen de la cuestión............................................... 2188 II. La tradición del pensamiento argentino y sus fuentes..................... 2190 III. J. Stuart Mill al cruce de las exageraciones.................................... 2198 IV. Las influencias en la interpretación constitucional......................... 2203 V. Método, técnica y enfoque. “Análisis”............................................ 2209

XI

ÍNDICE GENERAL

VI. Teoría y doctrina. “Enfoque”........................................................ 2212 VII. Derecho y economía a la vista de los jueces. La verdad jurídica objetiva......................................................................................... 2215 VIII. El aporte y examen crítico de los jóvenes constitucionalistas argentinos: Dalla Via y Sola........................................................... 2222 IX. El debate proseguirá. Dudas y reservas......................................... 2233 X. Juridicidad, econometría y economicismo. ¿Qué enfoque?............. 2238 XI. Exageraciones y espejismos.......................................................... 2242 XII. El resumen de nuestra opinión. “Hipérbole” o “Eutaxia”. El resumen de nuestra opinión........................................................ 2246 Reflexión final............................................................................ 2253 XIII. Lo positivo y lo negativo............................................................ 2253 XIV. ¿Epíteto para caracterizar o epítome para compendiar?............. 2255 Apéndice............................................................................................ 2260 Bibliografía........................................................................................ 2266

El problema cultural del arbitraje en la Argentina .

.................................................................................................. 2269

La coparticipación federal y la mayoría de votos para la aprobación de las leyes: la cláusula “virtual” del inciso 3 del artículo 75 de la Constitución Primera parte: las “mayorías”............................................................ 2275 Segunda parte: la cláusula “virtual”................................................... 2277 Tercera parte: el error “inexcusable” (la confusión del régimen de Estado Federal. No es una “Confederación”)................................ 2280 Cuarta parte: crisis del sistema impositivo.......................................... 2282 Apéndice............................................................................................ 2284

Valores constitucionales Alcanzar la Paz Interior .

.................................................................................................. 2289

XII

ÍNDICE GENERAL

Caminos para vigorizar la confianza en el sistema legal

.

.................................................................................................. 2291

La “seguridad jurídica” y el “estado de derecho” en una democracia constitucional: las “condiciones” y los “condicionamientos” .

.................................................................................................. 2305

Los “rifirrafes” constitucionales de la década pasada .

.................................................................................................. 2339

La corrupción como desviación patológica que contraviene a la ética pública

.

.................................................................................................. 2357

Derechos y garantías ¿La Argentina necesita replantear su política sobre drogas estupefacientes? .

.................................................................................................. 2371

Prescripción, legalidad, amnistías e indultos .

.................................................................................................. 2377

Proyecto de Ley de Amnistía General para Consolidar la Paz Interior (2004) .

.................................................................................................. 2389

Fundamentos de la Disidencia del Diputado Jorge Reinaldo Vanossi en el proyecto de ley en revisión por el cual se establece un beneficio para los exiliados en el período comprendido entre el 6 de noviembre de 1974 y el 10 de diciembre de 1983

.

.................................................................................................. 2409

XIII

ÍNDICE GENERAL

La potestad de represión y la seguridad personal: los ideales y las realidades

I. Seguridad........................................................................................ 2411 II. Los términos.................................................................................. 2414 III. El terrorismo................................................................................ 2420 IV. Dos dimensiones del problema: 1º El Código Penal...................... 2422 IV. Dos dimensiones del problema: 2º El Sistema Penitenciario.......... 2424 V. Prevención...................................................................................... 2428 VI. Conclusión................................................................................... 2430

La censura ante el derecho constitucional argentino .

.................................................................................................. 2431

La revisión de los abusos de derecho en el derecho público y la justiciabilidad de las desviaciones de poder

I. Introducción................................................................................... 2447 II. Abusos del poder político............................................................... 2451 III. Abusos del Poder Judicial............................................................. 2454 IV. Abusos de los poderes de hecho.................................................... 2456 V. Abusos de los particulares.............................................................. 2457 VI. Abusos de los partidos políticos.................................................... 2458 VII. Abusos en el plano de la comunidad internacional...................... 2458 VIII. Tres momentos en la jurisprudencia........................................... 2467 IX. Repercusión de los abusos............................................................ 2473

El control de constitucionalidad “de oficio” y el control de convencionalidad (una de cal y una de arena) .

.................................................................................................. 2479

Índice general de la obra.................................................................... 2489

Teoría Constitucional - static-laley.thomsonreuters.com

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