A CONCEPÇÃO DE DIREITO EM HART E DWORKIN: ANÁLISE DO ATUAL

obra O Império do Direito e da resposta de Hart em seu pós-escrito póstumo. ... Os primeiros capítulos da obra O conceito de Direito visam superar alg...
246 downloads 465 Views 117KB Size
Download PDF
Love PNG Images
A CONCEPÇÃO DE DIREITO EM HART E DWORKIN: ANÁLISE DO ATUAL ESTÁGIO DA DISCUSSÃO ENTRE OS AUTORES E IMPACTOS NA JURISPRUDÊNCIA NACIONAL* THE CONCEPT OF LAW IN HART AND DWORKIN: ANALYSIS OF THE CURRENT STAGE OF DISCUSSION BETWEEN THE AUTHORS AND IMPACTS ON NATIONAL CASE LAW

Breno Baía Magalhães RESUMO Com o passar dos anos, muito já foi discutido a respeito do embate filosófico travado entre Hart e Dworkin. Todavia, muitas dúvidas ainda circundam os principais pontos de divergência entre os autores, em especial após a exposição das ideias de Dworkin na obra O Império do Direito e da resposta de Hart em seu pós-escrito póstumo. Dessa forma, observa-se que a discussão central entre ambos é a separação entre Direito e Moral, assim como a implicação dessa na interpretação do direito e da existência, ou não, da discricionariedade judicial. Partindo dessa premissa, e analisando alguns julgados do poder judiciário brasileiro, podemos perceber quais as concepções acerca do direito adotadas por nossos Tribunais. PALAVRAS-CHAVES: HART; DWORKIN; DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL; INTERPRETAÇÃO CONCEITO DE DIREITO; JURISPRUDÊNCIA

POSITIVISMO; DO DIREITO;

ABSTRACT Over the years much has been discussed about the philosophical clash held between Dworkin and Hart. However, many doubts still surround the main points of the disagreement between the two authors, especially after Dworkin published The Law´s Empire and the response of Hart in his posthumous postscript. Thus, it is clear that the central debate between them is the separation between law and moral and its implications on the interpretation of the law and the existence or not of judicial discretion. On that premise, and considering some jurisprudence from the higher curts in Brazil, we can see which conceptions of law are adopted by our courts. KEYWORDS: HART; DWORKIN; POSITIVISM; JUDICIAL DISCRETION; INTERPRETATION OF LAW, CONCEPT OF LAW, JURISPRUDENCE

INTRODUÇÃO

*

Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo – SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.

71

Sem dúvidas, o embate filosófico entre Hart e Dworkin foi um dos mais acirrados e importantes debates travados no mundo jurídico do século XX. Muitos trabalhos foram escritos acerca deste debate, expondo o pensamento dos autores e apontando as divergências entre eles. Por isso, pergunta-se: ainda é pertinente revolver este tão decantado assunto neste começo de século? Para responder a pergunta acima é necessário, em primeiro lugar, contextualizar o debate, ou seja, apontar o ponto nevrálgico em que os autores, efetivamente, divergem. Dessa forma, imperioso analisar as recentes obras dos autores e esclarecer, desde as sutis, às substanciais alterações que os autores fizeram ao longo dos anos, e que aparecem descontextualizadas ou não percebidas pela maioria dos autores nacionais[1]. Nesse sentido, ao encontrar o ponto específico em que divergem os autores, poderemos analisar de como o judiciário, em especial, nossos Tribunais Superiores interpretam o direito, ou melhor, qual concepção do direito adotam no momento da decisão. Através desse exercício, tornar-se-á mais fácil de perceber qual dos dois autores “venceu” o debate, na medida em que o tema ainda é alvo de muitas controvérsias no âmbito acadêmico e sua repercussão na prática jurídica é de suma importância para a legitimidade das decisões do Judiciário.

1.

A CONCEPÇÃO DE HART SOBRE O FENÔMENO JURÍDICO

1.1. O que é Direito? Os primeiros capítulos da obra O conceito de Direito visam superar algumas formulações positivistas construídas ao longo dos anos sobre o Direito, em especial a de autores ditos aquelas de Austin e Kelsen (HART, 1986, p.6)[2]. Com efeito, através das críticas às concepções acerca do Direito em voga na época, Hart propôs um conceito universal, que pudesse ser adequado a quaisquer sistemas jurídicos vigentes numa sociedade complexa moderna. Partindo deste pressuposto, Hart acentua que a profusão de inúmeros conceitos daquilo que poderia ser considerado direito é perpetrada por equívocos acerca da formulação de sua natureza essencial (1986, p. 5). Nesse sentido, o problema de definições anteriore é que estas se ocuparam apenas de alguns aspectos pontuais do fenômeno jurídico, olvidando de outros focos importantes. Ainda que confirme a impossibilidade de formular uma teoria que descreva, de forma efetiva, todas as nuances do Direito, Hart se esforça em abarcar a inteireza do fenômeno jurídico, com o fito de acolmatar algumas lacunas de certas teorias jurídicas, ou seja, busca fundamentar a existência e o alcance de todas as espécies de regras existentes e as conseqüências de sua aplicação. No intuito de esclarecer sua teoria, bem como demonstrar as falhas daquelas que lhe precederam, o autor lança algumas questões que estão presentes em todos os ordenamentos jurídicos existentes, quais sejam: Já que algumas condutas humanas não são mais facultativas, mas sim obrigatórias em certo sentido, como o direito pode se diferenciar de ordens baseadas em ameaças e como se relaciona com essas? 2) como se estabelece a estreiteza entre a obrigação jurídica e a moral? Por outras palavras: em que 72

condição uma conduta pode ser considerada como obrigatória e não facultativa? 3) o direito pode ser considerado como uma união de regras? O que elas são e como surgem? (HART, 1986, p.10-18) Para responder às questões propostas, Hart argumenta utilizando o exemplo do assaltante na situação de um assalto à mão armada. Afirma, contrariando a teoria que identifica o direito com ordens coercitivas, que o assaltante não poderia impor ordens, uma vez que não dispõe de direito legítimo para tanto. Com efeito, o comando não se baseia no mal que se pode infligir àquele que o descumprir, mas sim por respeito à obediência hierárquica existente nas relações interpessoais. Austin diz que a ordem do assaltante é um comando, uma vez que dirigido a uma única pessoa. Neste passo, a imposição de condutas por funcionários não é o método padrão do direito, daí existirem leis gerais e abstratas que dão conta das condutas sociais. O aspecto de ordenação de condutas específicas a um indivíduo é secundário, pois não é função da lei ordenar que algo seja feito. Por exemplo, caso o assaltante reproduza sua fala em uma sala vazia, não lograria êxito por falta de interlocutores, ainda que esta fala se considere como um comando. Ou seja, o assaltado é obrigado pela conduta do meliante de infligir-lhe um mal imediato, contudo, não tinha a obrigação jurídica de fazê-lo (HART, 1986, p. 2631). Tem-se que, primeiramente, para configurar uma regra, eleger determinada conduta como um padrão. Determinar que alguém está sujeito a uma obrigação indica que existe uma regra. Mas o inverso, nem sempre, é verdadeiro. As regras são concebidas e referidas como impondo obrigações quando a procura geral de conformidade com elas é insistente e a pressão social é grande sobre aqueles que se desviam delas. Esta pressão está intimamente determinada à manutenção de um aspecto importante para a vida social, ademais, ela determina uma cadeia vinculante que limita as ações humanas (HART, 1986, p.95-98). A existência da pressão não determina, todavia, a interiorização das pressões sociais. Há de se observar o importante aspecto interno das regras, consubstanciado pelo modo como o grupo social encara seu próprio comportamento, ou seja, seu posicionamento crítico em relação às regras sociais que praticam (HART, 1986, p.98). Ou seja, a teoria do direito como ordem coercitiva apenas vislumbra o aspecto externo das regras (dando a falsa impressão de que as pessoas agem com receio de prováveis retaliações nos desvios de condutas regradas), mas desconsidera que um sujeito pode não sentir-se obrigado a realizar uma ação, não obstante tenha de fazê-la em nome da higidez do regramento social. Outro aspecto importante eu sua teoria, diz respeito aos diversos conteúdos das leis e a refutação da tese de que as regras seriam apenas aquelas que estatuem sanções punitivas no caso de seu descumprimento. Com efeito, ao tratar das diferenças do conteúdo das leis, Hart (1986, p. 40) afirma que uma lei criminal ou que imponha a responsabilidade civil se contrapõem às leis que determinam a feitura e a realização de um contrato, porquanto as últimas não impõem deveres e obrigações. Salienta a importância de se considerar o caráter relativo à função social da lei para que lhe se diferencie das demais, como uma lei penal e uma civil, por exemplo. Nesse sentido, exemplifica o papel informativo e limitador das leis processuais, que, não indicando a abstenção ou realização de algum comportamento por parte do juiz, apenas apontam balizas para sua decisão e que não impõem sanções punitivas ao juiz que as descumpre. 73

Em função da diferença de conteúdo das regras, existe, igualmente, uma distinção entre os atos nulos praticados por particulares e as decisões de Tribunais que violam leis processuais acerca de sua competência jurisdicional. O primeiro ato não produz efeitos jurídicos, já o outro ato, não sendo impugnado devidamente, será juridicamente válido e passível de execução. Ou seja, a nulidade se apresenta como o não preenchimento de uma condição essencial para o exercício de poder outorgado pelas leis, retirando eficácia jurídica ao ato. Impertinente, portanto, sua identificação com uma sanção criminal, por instância Arremata, por fim, que as leis criminais determinam um comportamento indesejado pela sociedade, por isso que são impostas graves sanções punitivas ao infrator. No caso das leis civis que regulamentam determinadas condutas, ainda que seja possível nulidade do ato que exterioriza a conduta, esta é encorajada e prevista pela lei. Em seguida, o autor expõe sua teoria de que o direito resulta da combinação de regras primárias de obrigação e secundárias de reconhecimento, mudança e adjudicação (HART, 1986, p. 89). As regras, portanto, se dividem em dois tipos: uma regra primária, que se define como aquela que estatui deveres e direitos e a secundária, que possibilita que sejam criadas as segundas, ao atribuir poderes. As regras primárias indicam ações que envolvem movimento; as do segundo tipo conduzem não só ao movimento, mas às alterações de deveres ou obrigações. Desta forma, para se chegar ao que seria direito, há de se efetivar a junção destas regras (HART, 1986, p. 103). Salienta que esta compreensão não é exaustiva do direito, contudo pode ser um caminho importante para se desenvolver respostas às principais questões que causam perplexidade aos juristas (HART, 1986, p.109). Para que um hábito seja considerado uma regra, demandará tempo sem possibilidade de determinação precisa de seu início, e o inverso também é verdadeiro. Um processo de enfraquecimento desta regra demandará um tempo enorme, tornando certos hábitos estáticos. E o terceiro e último problema é o da eficácia. Trata-se da necessidade de impor os castigos às violações às regras, impostas por órgãos autorizados para dar real efetividade às regras. Para que se resolvam esses problemas, e determinar o aspecto jurídico das regras, é necessário que se incorporem as regras secundárias às primárias (HART, 1986, p. 102). Para a crise de incerteza, se acoplam às regras primárias, as regras secundárias de reconhecimento. Estas determinam se uma regra é de determinado grupo social, a qual deve apoiada pela pressão social que ele exerce. Este reconhecimento, além de dirimir a incerteza, agrega o fato da validade das regras (HART, 1986, p. 104). Para o problema da estática, cria-se o regime das regras de alteração. Que, em miúdos, determina que algumas regras sejam destinadas a alguns indivíduos para que insiram ou alterem as regras primárias (HART, 1986, p. 105). Para remediar a ineficácia da pressão social difusa, são necessárias as chamadas regras de julgamento, que também servem para determinar que alguns indivíduos detenham o poder de julgar, de maneira definitiva, e com legitimidade, se houve violação à regras primárias (HART, 1986, p. 106). 74

1.2 A interpretação do direito em Hart: a textura aberta das regras e a discricionariedade judicial. Após a exposição acerca do entendimento de Hart do que seria o Direito, cumpre explicitar de que modo esta concepção implica na interpretação das regras por ele propostas. Antes de prosseguir na explicação da interpretação do Direito em Hart, entendemos, por oportuno, esclarecer que suas explanações nessa área visam combater o realismo e o formalismo jurídico e seu cepticismo em relação às regras e à interpretação do direito[3] Argumenta que as regras gerais, e não os mandamentos individuais determinados para cada indivíduo, é que devem ser o principal instrumento de controle social, uma vez que são importantes a abstração e generalidade das regras jurídicas como forma de padronização das condutas sociais[4]. A textura aberta das regras advém, por sua vez, dos termos gerais aplicados para prescrever as condutas. Nesse passo, como modelos de comunicação de tais padrões de condutas, temos as leis e os precedentes. Todavia, afirma: Mesmo quando são usadas regras gerais formuladas verbalmente, podem, em casos particulares concretos, surgir incertezas quanto á forma de comportamento exigido por elas. Portanto, os limites de aplicação do âmbito da regra são de linguagem. Esta não pode enunciar todos os casos em que pode ser aplicada, nem os fatos podem ser rotulados previamente como sendo subsumidos à regra. No mesmo sentido, os cânones interpretativos possuem limites igualmente lingüísticos, na medida em que os próprios precisam ser interpretados para que se extraia o exato significado dos termos lingüísticos da regra (HART, 1986, p.139). Hart conclui que, como não há uma convenção acerca das possibilidades de significados que um termo pode ter, o intérprete deve fazer uma escolha entre qual significado aplicar (1986, p.140). Nesse sentido, podemos observar que o autor prega um poder discricionário aberto pelos limites apresentados pela linguagem. Salienta, ademais, que determinados aspectos dos casos individuais variarão sobremaneira do padrão geral estabelecido pelas regras, em contextos socialmente importantes (mas imprevisíveis), que não poderão ser criadas pelo poder legislativo, de forma antecipada, regras uniformes a serem aplicadas caso a caso. Pondera, afinal, que essa situação implica que não existe (simplesmente porque não foi anteriormente contemplada) uma resposta certa e adequada para um caso concreto difícil. Esta problemática, além de surgir na lei, se apresenta nos precedentes. Neste passo, Hart atesta a função criadora dos tribunais, pois estes criam o direito na mesma medida em que os funcionários da administração o fazem com sua competência de editar atos administrativos para dar concreção a uma determinada lei. Todavia, os juízes devem manter os padrões estabelecidos pela regras de reconhecimento, sendo impossível a criação de diretrizes padronizadas pelo próprio judiciário, como quer o realismo jurídico. Os limites de sua interpretação discricionária estariam, portanto, nas leis. Estas limitam a discricionariedade, mas não a exclui, afirma o autor (1986, p. 155-161).

2.

A CONCEPÇÃO DE DWORKIN SOBRE O FENÔMENO JURÍDICO. 75

Em sua obra O império do Direito, Dworkin descreve a concepção que entende que deve ser aplicada para explicar o fenômeno jurídico. Como ponto de partida, o filósofo estabelece uma premissa inicial de que, na prática, existe divergência quanto à interpretação do que seria o direito, ou melhor, uma divergência sobre a interpretação daquilo que constitui o fundamento do direito em relação a determinadas proposições jurídicas[5] trazidas pelos atores jurídicos (1999, p. 8-10). Com efeito, aponta o autor, a divergência pode ocorrer em alguns aspectos, mas não em casos centrais – a maioria das divergências é teórica e não empírica, ou seja, sobre os fundamentos do direito e não acerca dos fatos que o constituem. O autor demonstra que na maioria dos casos não existem divergências quanto aos fatos históricos – todos os juízes estão concordes com aqueles, porém a divergência quanto à decisão persiste. Esta situação nos faz demonstrar que o âmbito da divergência é outro, ou seja, o problema está circunscrito às teorias interpretativas a serem utilizadas pelos juízes na aplicação do direito (DWORKIN, 1999, p. 55-56). Nesse passo, e conforme o salientado alhures, Dworkin (1999, p. 46) rejeita expressamente as teorias semânticas do direito, em especial o positivismo jurídico, porquanto esta teoria semântica está estabelecida na idéia de incompletude do ordenamento jurídico, na medida em que não aceita que os indivíduos tenham outros direitos, fora aqueles que estão previstos por instituições sociais específicas reconhecidas como produtoras do Direito, além de não poder responder à questão da divergência teórica existente no Direito. Ademais, em contraposição à teoria de Hart, o direito deve ser considerado como uma junção de princípios e regras, na medida em que ambas se conformam como padrões jurídicos a serem seguidas no caso de obrigações jurídicas (DWORKIN, 2002, p. 36). Os princípios estabelecem uma direção a ser tomada para promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, enquanto exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade política. Todavia, necessitam de uma decisão particular para serem aplicados. Devem ser considerados, nesta medida, como uma inclinação, uma razão para poder decidir algo. Os princípios têm peso (2002, p. 42), o que as regras não têm. Aqueles não determinam sempre quais as obrigações que o pleiteante possui, apenas indicam ou prescrevem determinados comportamentos. Como as regras operam no campo da validade, seus conflitos são resolvidos pelos critérios de resolução das antinomias (2002, p. 39). 2.1.

O direito como integridade.

Dessa forma, a fim de buscar a melhor concepção a ser utilizado pelo direito, Dworkin (1999, p. 112-120) se propõe a estudar duas concepções do direito que se afastam da perspectiva semântica e analisa se elas se adéquam ao primado de trazer o direito, enquanto conceito interpretativo, a sua melhor luz. O autor salienta que para que haja divergência de concepções acerca de algo, tem de haver, inicialmente, um mínimo de consenso a respeito de algum elemento constitutivo do objeto interpretado (1999, p. 8688). Nesse passo, aquilo que o autor aponta como consenso nas teoria é a força coercitiva do direito. Portanto, a concepção mais adequada deve apontar uma melhor justificativa e fundamentação para o uso da coerção por parte do Estado (1999, p.116).

76

A primeira destas concepções é a convencionalista. Segundo esta doutrina, o direito está ligado às convenções sociais, de modo que todo direito está assentado nas decisões políticas anteriores e os juízes devem, portanto, obrigatoriamente segui-las. Contudo, diferente das teorias semânticas, não quer dizer que o juiz não possa superar os paradigmas quando não haja precedente anterior quando for julgar determinado caso. Nessas situações não existe o direito, o direito é criado e aplicado de forma retroativa de acordo com uma decisão discricionária do juiz laçando mão de argumentos extrajurídicos. Como o juiz deve se eximir de decidir de acordo com suas convicções morais e políticas, deverá buscar a regra que teria pensado o legislador entendido como legítimo nas convenções sociais. Todavia, esta concepção apresenta falhas irremediáveis e deve ser descartada. Ademais, os juízes adeptos do convencionalismo não tomariam uma decisão que pudesse alterar convenções, porque daí surgiria uma regra diferente, o que limita sua atividade jurisdicional e de interpretação do direito em face das sempre cambiantes estruturas sociais. Uma segunda concepção trazida à baila por Dworkin é a pragmática. Trata-se, em sua essência, de uma concepção cética, porque nega que as decisões políticas do passado ofereçam justificativas suficientes e plausíveis ao uso da forca coercitiva do Estado em determinado momento. Sua fundamentação, portanto, está na justiça ou em outros valores importantes que serão utilizáveis para o progresso da sociedade. Os juízes, por sua vez, são livres para escolher a regra que vão utilizar no caso em questão. Da mesma forma que o convencionalismo, o pragmatismo falha em trazer o direito a sua melhor luz. Nesse sentido, Dworkin pondera que o direito deve levar em consideração a integridade moral política e considerar esses valores como diferentes do valor justiça, portanto, para que seja alcançado há de se levar em consideração uma exigência de preferência entre princípios, seja pelo legislador, seja pelo julgador na aplicação do direito. Tomando por base as falhas dessas concepções, o autor lança mão de sua própria, qual seja: o direito como integridade. A integridade refere-se ao compromisso de que o governo aja de modo coerente e fundamentado em princípios com todos os seus cidadãos, a fim de estender a cada um os padrões fundamentais de justiça e equidade (DWORKIN, 1999, p. 201-202). Segundo Dworkin (1999, p. 203), será mais fácil entender a interpretação construtiva do Direito, se se aceitar a integridade como uma virtude política, uma vez que as exigências da mesma se dividem em integridade na legislação (que solicita aos legisladores que produzam leis coerentes com os princípios) e a integridade no julgamento (que solicita aos que julgam o façam também de forma coerente com os princípios). Conforme o salientado por Dmitruk (2007, p 152-153), o caminho feito por Hércules para encontrar a melhor resposta a um problema jurídico difícil é, em linhas gerais, o seguinte: 1) encontrar, uma teoria coerente sobre os direitos em conflito, tal que um membro do legislativo ou do executivo, com a mesma teoria, pudesse chegar a maioria dos resultados que as decisões anteriores dos tribunais relatam; 2) Selecionar diversas hipóteses que possam corresponder à melhor interpretação do histórico das decisões anteriores; caso elas se contradigam é necessário encontrar uma correta; 3) Encontrar a hipótese correta, a partir do pensamento de que o direito é estruturado por um conjunto coerente de princípios sobre justiça e equidade e o devido processo legal adjetivo, e que esses princípios devem ser aplicados de forma a garantir a aplicação justa e eqüitativa do direito. A partir de uma teoria coerente sobre política e direito é possível encontrar 77

uma resposta satisfatória quando princípios conflitam (DWORKIN, 1999, p. 253); 4) Eliminar toda hipótese que seja incompatível com a prática jurídica de um ponto de vista geral. 5) Colocar a interpretação à prova. Perguntar-se-á se essa interpretação é coerente o bastante para justificar as estruturas e decisões políticas anteriores de sua comunidade (DWORKIN, 1999, p. 288-294). Neste momento, Dworkin justifica o nome de Hércules, uma vez que nenhum juiz real poderia aproximar-se da tarefa que a ele foi confiada. Todavia, esta prática deve ser acentuada no momento de uma decisão, para que esta se justifique politicamente e possa evitar o poder discricionário do juiz. 2.2. O poder discricionário. Em franca oposição ao pensamento de Hart, Dworkin rejeita a idéia de que os juízes são completamente livres para decidir os casos difíceis, como defendem os positivistas, apoiados apenas em suas próprias considerações acerca daquilo que seria melhor para o caso. Ou seja, refuta a idéia de que possam agir como legisladores, criando o direito para o caso concreto de forma retroativa. O autor, em seguida, define o poder discricionário como o poder de tomar decisões de acordo com padrões estabelecidos por uma determinada autoridade (2002, p.50). Nesse sentido, estabelece uma analogia com o espaço vazio dentro de uma rosca, i.e., a discricionariedade seria um espaço vazio de decisão circundado de restrições. Em seguida, o autor a divide em três sentidos. Os dois primeiros são os sentidos fracos e dizem respeito à indeterminação de uma decisão de alguém submetido às ordens de outrem e a impossibilidade de revisão da decisão que é dada em última instância, respectivamente (2002, p. 51-52). As criticas do autor americano se voltam, todavia, para o sentido forte de discricionariedade. Este, por sua vez, é obtido quando a decisão a ser dada não está limitada por nenhum padrão de uma autoridade superior (2002, p.52). Em suma, a discricionariedade não determina que o juiz possa decidir sem seguir padrões mínimos de bom senso e equidade, mas sempre seguindo os padrões estabelecidos pela autoridade. No sentido forte, entretanto, a decisão dotada de discricionariedade não pode ser equivocada por ser desobediente, pois os juízes aplicam seus próprios padrões nos casos em que as regras não respondem, e os padrões invocados por eles não lhes vinculam ou impõem obrigações jurídicas (2002, p. 58). Dworkin arremata que os positivistas têm de considerar o caráter extrajurídico dos princípios, porque a regra de reconhecimento não poderia dar justificativa a esses padrões como jurídicos, pois não há regras que determinem sua produção ou existência. Do mesmo modo, não podem ser elencados quaisquer princípios tomando por base o entendimento pessoal do julgador, pois poderia significar a justificação da alteração radical de regras socialmente enraizadas. Ademais, os julgadores não são livres para escolhê-los, pois nenhuma regra seria obrigatória, caso pudessem elencar os padrões principiológicos que lhes aprouvessem (2002, p.60). Nesse sentido, Ikawa (2004, p. 113) conclui que Dworkin propõe a existência de um dever legal do juiz de analisar de modo mais holístico as fontes da lei, inclusive no que toca a princípios não convencionais e torna o direito capaz de alcançar mesmo casos difíceis, fornecendo a ele critérios mais objetivos do que o mero recurso à

78

discricionariedade em sentido forte. Tornando, por conseguinte, o direito capaz de alcançar casos difíceis, sem retirar do juiz a discricionariedade em sentido fraco[6]. 3. A RESPOSTA DE HART E A O ATUAL ESTÁGIO DO DEBATE HARTDWORKIN.

3.1 O pós-escrito de Hart e a resposta a seus críticos Na ocasião do lançamento da 2ª ed. do Livro The Concept of Law, seus editores, Penelope A. Bulloch e Joseph Raz, aproveitaram a oportunidade para publicar o pósescrito que estava sendo redigido por Hart (que havia morrido poucos anos antes do lançamento da novel edição) e respondia às críticas feitas por Dworkin, bem como a outros críticos. De acordo com nota dos editores, o pós-escrito não estava totalmente finalizado, na medida em que faltaram algumas citações em notas de rodapé, ratificações de algumas citações, além de constarem alguns erros de digitação que tornaram, por vezes, o texto incoerente e que escaparam à revisão Hart[7]. Todavia, a publicação do texto foi a oportunidade do autor, de forma sistemática, responder (ainda que postumamente) a seus críticos . No próprio texto do pós-escrito, Hart concorda com alguns críticos, ao afirmar que partes de sua obra são obscuras e incoerentes e aproveita a oportunidade para esclarecê-las e retificá-las, oportunamente (1994, p. 239). Hart começa sua resposta, indagando que seu escopo com O Conceito do Direito difere radicalmente daquele empreendido por Dworkin. Hart afirma que sua concepção é descritiva (pois é moralmente neutra e não possui objetivos de justificação, ou seja, não intenciona justificar ou criticar a partir da moral ou outras bases, as formas e estruturas que surgem na sua discrição do direito) e geral (ao passo que não está ligada a nenhum tipo de cultura jurídica ou sistema legal). De acordo com Hart, a obra de Dworkin é avaliativa e justificadora, bem como está endereçada, exclusivamente, ao direito angloamericano. Afirma que é avaliativa, na medida em que a tarefa legal da ciência do direito é interpretativa, e busca justificativa moral às praticas legais, através de princípios que se encaixam melhor e são coerentes com o sistema, demonstrando o direito sob sua melhor luz (1994, p.240- 241). Em seguida, Hart atesta que a visão do positivismo de Dworkin leva em consideração apenas as divergências no que diz respeito à existência ou não dos fatos (plain-fact positivism), na medida em que o positivismo os tomaria como fundamentos das proposições jurídicas e seus padrões estão fixados, previamente, pelo direito (1994, p.245). Contudo, o que se observa é que, em verdade, existem julgamentos de valor e controvérsias sobre a moral. Hart rejeita a crítica de que sua teoria estivesse fundada no erro do positivismo, que Dworkin chama de aguilhão semântico, uma vez que em sua teoria não está especificado que todos os sistemas legais contêm uma regra de reconhecimento, ou que, caso o conceito de direito não fosse fixado, cada pessoa teria uma concepção diferente dele. Aponta que Dworkin também ignora o fato de que regras de alguns países passam pelo teste de pedigree, na medida em que se validam, também, pelo conteúdo da regra de reconhecimento, pois tais critérios últimos de validade incluem princípios substantivos de justiça e valores morais. Ou seja, o teste admite valores, não apenas fatos (1994, p. 266-267).

79

Acerca da discricionariedade judicial, Hart afirma que a margem de criação de direito que atribui aos juízes é limitada por inúmeros constrangimentos a que não estão sujeitos, por exemplo, os órgãos legislativos (1994, p. 273). Afirma, ainda, que os juízes não podem introduzir reformas de larga escala, mas devem agir como um legislador prudente faria, decidindo com suas próprias crenças e valores. Uma das possibilidades da justificação da discrição seria o uso da analogia para regular casos semelhantes, pois o juiz estaria lançando mão de uma regulamentação que está em conformidade com princípios ou razões subjacentes, baseadas no direito existente (1994, p. 274). Segundo Hart, sempre que julgam um caso difícil, os juízes não se desatinam a legislar de forma desmedida, mas realizam uma atitude interpretativa semelhante aquela que Dworkin defende, uma vez que os juízes citam qualquer princípio geral, ou qualquer objetivo ou propósito geral, que se pode considerar relevante para determinada área do direito (1994, p. 275). Todavia, isso não elimina o processo de criação do direito, na medida em que o juiz deve escolher, por exemplo, a melhor analogia para o caso, confiando em seu senso do que é melhor para o deslinde do caso. Com efeito, explica, o direito é incompleto e, em alguns casos, não oferta nenhuma resposta. Os Tribunais devem, portanto, exercer a função restrita de fazer a lei, chamada discricionariedade judicial. Mesmo com a crítica de Dworkin, o autor continua a defendê-la, pois aponta que o argumento daquele de se apoiar em juízos morais, em busca de fatos de uma objetividade moral, seria relegar ao juiz um julgamento discricionário do que ele julga mais correto como padrão moral ao julgar um caso. Daí afirmar sua relutância em acatar teorias controversas acerca do status da objetividade moral. Hart aceita a crítica de que sua teoria possibilita a aplicação do Direito ex post facto, bem como entende injusta quaisquer aplicações retroativas do direito. Porém, nos casos difíceis essa injustiça é mitigada, uma vez que, como esses casos foram deixados sem regulamentação pelo direito, inexistindo, dessa forma, conhecimento prévio da sociedade de seus direitos e deveres jurídicos, não há de se falar em expectativas justificadas frustradas. Complementa que esta possibilidade de criação do direito não seria antidemocrática ou injusta (1994, p. 275-276) 3.2. O atual estágio da discussão. Com base no que foi exposto acima, pudemos identificar as formulações teóricas acerca da concepção de direito de Hart e Dworkin, assim como sua implicação na interpretação do mesmo para cada autor. Através das distintas formulações, podemos traçar algumas considerações a respeito dos argumentos expendidos pelos autores e sua principal e pontual discordância. À época em que Hart formula suas respostas (1994), Dworkin já havia lançado sua empreitada mais refinada ao pensamento positivista, representada pela obra The Law´s Empire (1986), que configura um aprimoramento de seu pensamento, especialmente, em função das respostas dos teóricos que seguiam a doutrina de Hart[8], bem como do próprio, as suas teses expostas nos ensaios Model of Rules I e II[9]. Portanto, n ´O Império do Direto podemos observar que Dworkin não mais combate o positivismo através do argumento de que aquele modelo não comportaria a existência de princípios jurídicos, uma vez que a regra de conhecimento, tal como formulada por Hart, impossibilitaria o reconhecimento daqueles padrões como jurídicos, pois seu teste para aferição de um padrão como jurídico ou não, seria apenas de origem (pedigree) e 80

não de conteúdo. Todavia, Hart nunca limitou sua teoria apenas às regras e fez questão de salientar isso em sua obra, permitindo que a teoria da regra de reconhecimento pudesse abarcar princípios e valores morais, que deveriam ser levados em consideração pelo julgador nos casos difíceis (HART, 1994, p. 263). O que se depreende desse refinamento na teoria de Dworkin, é que o direito deve ser considerado como um conceito interpretativo e suas disposições devem ser interpretadas, de forma construtiva, sob sua melhor luz, para que se possa justificar a utilização da coerção estatal. Esta interpretação se coaduna com aquilo que o autor considera como um princípio importante: o da integridade. Nesse passo, o direito como integridade requer que se interpretem as decisões políticas passadas de maneira a darlhes a melhor interpretação, de acordo com as finalidades do direito. Nesse sentido, podemos observar que a distinção mais efetiva entre as teorias dos autores reside nas implicações da divisão entre moral e direito[10]. Dworkin apregoa a existência de princípios morais vinculantes, que devem ser levados em consideração no momento da decisão do juiz, não de forma arbitrária, mas que devem ser buscados de forma construtiva, através do apoio institucional conferido a esse princípio, da busca do histórico político-institucional das decisões passadas e se elas se coadunam com os princípios morais da comunidade no momento do julgamento. Hart, por outro lado, leva em consideração apenas a moral convencional como formadora da regra social, deixando de lado a concorrencial, que não é fruto do consenso, levando em consideração apenas a aceitação de uma parte dos deveres a serem assumidos pelo juiz. Ou seja, dentro de sua regra de reconhecimento, apenas uma parte da moral é considerada pelo autor, aquela formulada pelo consenso. Ademais, ainda que busque princípios morais para o julgamento (apenas aqueles considerados jurídicos), o juiz ainda possui o poder discricionário de invocá-los ou não, bem como de escolher aqueles que considera mais relevantes, de acordo com sua consciência, e não através de uma moral objetiva que o vincule como uma obrigação jurídica. O poder discricionário dos juízes ao interpretar o direito e decidir os casos difíceis é o principal ponto de divergência entre os autores, em função das distintas concepções que possuem a respeito da moral no Direito. Hart refuta a possibilidade de valores morais objetivos vinculantes ou que os juízes tenham uma obrigação jurídica (advinda desses direitos morais) de julgar um caso de uma determinada forma, a fim de se chegar a uma resposta correta, como defende Dworkin. O jurista inglês defende que o juiz tem o poder de criar o direito como um legislador prudente, que leve em consideração os precedentes como guia, a analogia como maneira de garantir uma espécie de analogia e que não realiza transformações radicais, com base em padrões e valores morais presentes na regra de reconhecimento que não o vinculam juridicamente, podendo deles dispor da maneira que julgar mais correta. 4. O DEBATE HART-DWORKIN E A JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA: QUAL DOS JURISTAS É O “VENCEDOR”?

Tomando como base o que fora salientado acima, podemos, através da análise de alguns casos pontuais, estabelecer qual concepção de Direito é adotada nas fundamentações dos juízes. Longe da pretensão de abarcar uma vasta gama de julgados, selecionamos 81

alguns, bem como algumas discussões, que são exemplificativas das divergências teóricas compartilhadas pelos juízes, além de demonstrar as problemáticas implicações de determinadas interpretações jurídicas. Com efeito, a adoção de determinada concepção sobre o Direito condiciona, diretamente, o tipo de interpretação que o julgador lançará mão para decidir um determinado caso. Em face dessa questão, perguntamos: em nosso país, os juízes decidem pelo modelo de Hart ou Dworkin? A adoção de uma concepção de Direito baseado na teoria de Hart pode levar a resultados indesejáveis e, na maioria das vezes, injusto. De acordo com este autor, os juízes, em face da textura aberta das regras, deve interpretá-las de acordo com suas escolhas acerca do que entendem como moralmente relevante, ou seja, os juízes estariam autorizados a utilizar os princípios jurídicos que julgarem relevante, de forma discricionária, sem que estejam submetidos a nenhuma parâmetro objetivo de julgamento ou de obrigações jurídicas de decidir de uma determinada forma. Como exemplo desses casos, lembramos duas decisões de juízes singulares que causaram espanto na comunidade jurídica no ano de 2007 (não muito tempo atrás). A primeira delas, da lavra do Dr. Manoel Maximiano Junqueira Filho, juiz da 9ª Vara Criminal Comarca de São Paulo, capital, decidiu que não havia nenhuma conduta criminosa no ato de chamar um jogador de futebol de homossexual. Não satisfeito, o juiz fundamentou sua decisão no sentido de que “ (...) o futebol é jogo viril, varonil, não homossexual (....) Quem se recorda da Copa do Mundo de 1970, quem viu o escrete de outro jogando (Félix, Carlos Alberto, Brito, Everaldo e Piaza; Clodoaldo e Gérson; Jairzinho, Pelé, Tostão e Rivelino), jamais conceberia um ídolo seu homossexual (...). Para o juiz, “o que não se mostra razoável é a aceitação de homossexuais no futebol brasileiro, porque prejudicariam a uniformidade de pensamento da equipe, o entrosamento, o equilíbrio, o ideal”. Outro exemplo de discricionariedade judicial podemos observar na decisão do Dr. Edílson Rumbelsperger Rodrigues, da Comarca de Sete Lagoas, Minas Gerais, em que decidiu pela inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha (11.340/06), fundamentando que a “Lei Maria da Penha — como posta ou editada — é portanto de uma heresia manifesta. Herética porque é anti-ética; herética porque fere a lógica de Deus; herética porque é inconstitucional e por tudo isso flagrantemente injusta. Ora! A desgraça humana começou no Éden: por causa da mulher — todos nós sabemos — mas também em virtude da ingenuidade, da tolice e da fragilidade emocional do homem.” Concluiu que “Ora! Para não se ver eventualmente envolvido nas armadilhas desta lei absurda o homem terá de se manter tolo, mole — no sentido de se ver na contingência de ter de ceder facilmente às pressões — dependente, longe portanto de ser um homem de verdade, másculo (contudo gentil), como certamente toda mulher quer que seja o homem que escolheu amar”. Julgando sem que padrões morais objetivos ou de uma interpretação construtiva, bem como sem o guia da integridade, o intérprete utiliza suas concepções morais sobre aquilo que ele julga correto. Dessa forma, adotando essa concepção, são produzidas decisões como as descritas logo acima. Um exemplo de dissídio jurisprudencial atual que diz respeito a esta discussão, envolve a aplicação do princípio da insignificância nos crimes de descaminho. O STJ e o STF têm jurisprudências sólidas divergentes em relação a mais adequada aplicação do 82

princípio em testilha. Segundo interpretação do STJ, não é possível utilizar o art. 20 da Lei n.º 10.522/02 como parâmetro para aplicar o princípio da insignificância, já que o mencionado dispositivo se refere ao ajuizamento de ação de execução ou arquivamento sem baixa na distribuição nas execuções até R$ 10.000,00 (dez mil reais), e não de causa de extinção de crédito. O melhor parâmetro para afastar a relevância penal da conduta é justamente aquele utilizado pela Administração Fazendária para extinguir o débito fiscal, consoante dispõe o art. 18, § 1.º, da Lei n.º 10.522/2002, que determina o cancelamento da dívida tributária igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais) (STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 873.362 / RS, DJe 29/06/2009, Rel. Min. Laurita Vaz)[11]. O STF, por sua vez, entende que a análise quanto à incidência, ou não, do princípio da insignificância na espécie deve considerar o valor objetivamente fixado pela Administração Pública para o arquivamento, sem baixa na distribuição, dos autos das ações fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União (art. 20 da Lei n. 10.522/02), que hoje equivale à quantia de R$ 10.000,00, e não o valor relativo ao cancelamento do crédito fiscal (art. 18 da Lei n. 10.522/02), equivalente a R$ 100,00 (STF, 1ª Turma, HC 96.309/RS, DJe 24/04/2009, Rel. Min Carmen Lúcia) [12]. De acordo com o argumento da integridade, podemos buscar um argumento lógico que aponta para uma resposta no caso em questão. Ora, se o ilícito penal é a mais grave modalidade de ilícitos no ordenamento jurídico, uma vez que as sanções aos atos criminosos podem levar à privação da liberdade do indivíduo, não pode ser coerente com ordenamento jurídico, bem com os princípios constitucionais que informam o direito penal[13], que um ato indiferente para a administração (impossibilidade de propor execuções fiscais ou arquivá-las, quando o valor seja igual ou inferior à R$ 10.000,00) possa levar a uma reprimenda penal. Ao que parece, o STJ julga o caso da forma em que o valor fixado na lei, lhe pareça conveniente, sem atentar para princípios que devem lhe ater juridicamente e para a manutenção da coerência no ordenamento jurídico. Por outro lado, o STJ vem fortalecendo jurisprudência muito interessante, que aponta o extremo cuidado com valores morais da sociedade, bem como a atenção ao peso dos princípios que dão fundamento a determinadas regras civis substanciais e processuais, como nos casos em que indefere o cancelamento de registro de paternidade, em ações negatórias de paternidade, ainda que escoradas por exame de DNA, quando o pleiteante reconhece a criança espontaneamente, sem nenhum vício de consentimento (como erro, dolo ou coação). Nesse sentido, cita-se ementa de um desses julgados: Direito civil. Família. Criança e Adolescente. Recurso especial. Ação negatória de paternidade. Interesse maior da criança. Vício de consentimento. Ausência de alegação. Mera dúvida acerca do vínculo biológico. Exame de DNA não realizado. Cerceamento de defesa não caracterizado. O ajuizar de uma ação negatória de paternidade com o intuito de dissipar dúvida sobre a existência de vínculo biológico, restando inequívoco nos autos, conforme demonstrado no acórdão impugnado, que o pai sempre suspeitou a respeito da ausência de tal identidade e, mesmo assim, registrou, de forma voluntária e consciente, a criança como sua filha, coloca por terra qualquer possibilidade de se alegar a existência de vício de consentimento, o que indiscutivelmente acarreta a carência da ação, sendo irreprochável a extinção do processo, sem resolução do mérito. - Se a causa de pedir da negatória de paternidade repousa em mera dúvida acerca do vínculo biológico, extingue-se o processo, sem 83

resolução do mérito, nos termos do art. 267, inc. VI, do CPC, por carência da ação. Uma mera dúvida, curiosidade vil, desconfiança que certamente vem em detrimento da criança, pode bater às portas do Judiciário? Em processos que lidam com o direito de filiação, as diretrizes devem ser fixadas com extremo zelo e cuidado, para que não haja possibilidade de uma criança ser prejudicada por um capricho de pessoa adulta que, consciente no momento do reconhecimento voluntário da paternidade, leva para o universo do infante os conflitos que devem permanecer hermeticamente adstritos ao mundo adulto. Devem, pois, os laços afetivos entre pais e filhos permanecer incólumes, ainda que os outrora existentes entre os adultos envolvidos hajam soçobrado.(STJ, 3ª Turma, Resp 1.067.438/RS, Dje 20/05/2009, Rel. Nancy Andrighi)

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Para que possamos ter a exata noção do atual estágio da discussão teórica acerca do direito travada entre Hart e Dworkin, precisamos analisar as obras desses autores e as diferentes formas de abordar os questionamentos suscitados pelo debate, ou melhor, analisar de que forma os autores respondem às críticas feitas de seus posicionamentos. Nesse contexto, é importante visualizar a obra de Dworkin e a diferença de abordagem que faz do positivismo nos ensaios O modelo das Regras I e II e o que faz, por exemplo, na obra O Império do Direito. Do mesmo modo, deve-se contextualizar as respostas dadas por Hart em seu pós-escrito, a fim de que possamos depurar o ponto essencial da divergência entre ambos. Este ponto diz respeito a separação entre direito e moral. Hart é favorável à separação e afirma que sua teoria descritiva pode aceitar a presença de princípios que podem ser invocados pelo juiz no momento da decisão, todavia, tais princípios, decorrentes de uma moral convencional e desde que considerados como jurídicos pela regra de reconhecimento, são utilizados de forma discricionária pelo juiz, na medida em que não está sujeito a padrões na decisão, assim como não possuem obrigação jurídica de invocá-los para resolver um determinado caso difícil. Dworkin, por sua vez, utiliza o argumento do direito como integridade para justificar sua teoria e afastar a posição positivista de que direito e moral estão separados. Portanto, o direito deve ser considerado como um conceito interpretativo e deve ser interpretado de forma construtiva, para que seja construído sob sua melhor luz, a fim de justificar a utilização da coerção estatal. Nesse sentido, o direito como integridade requer que se interpretem as decisões políticas passadas de maneira a dar-lhes a melhor interpretação, de acordo com as finalidades do direito. Por fim, ao analisar algumas decisões de nosso judiciário, pudemos observar que, na maioria dos casos, a formulação proposta por Hart é mais utilizada, ainda que inconscientemente, pelos juízes. Os valores morais que lançam mão para julgar um caso, não são aqueles advindos de uma construção histórico-política, nem de uma moral política objetiva, ou de uma análise das decisões políticas anteriores, seguidas de uma teoria a respeito de como o direito deve ser interpretado. Ainda que combatam, é impossível negar que os juízes julgam como querem, ou seja, de acordo com sua própria 84

consciência ou daquilo que julgam a melhor forma, para eles, de analisar o fenômeno jurídico, aumentando, dessa forma, a margem de discricionariedade em suas decisões e pondo em xeque, contraditoriamente, um conceito caro ao positivismo: a segurança jurídica. Dworkin tinha razão, portanto, ao tratar da abordagem positivista, e pudemos comprová-lo após analisar os casos apresentados, uma vez que, como não estão juridicamente obrigados a decidir um caso de determinada maneira, lançando mão da integridade no direito, a fim de reduzir sua discricionariedade, bem como olvidar a existência de uma moral política objetiva vinculante, os juízes divergem teoricamente, não daquilo que o direito é, mas sim daquilo que eles acham que deveria ser. Por fim, para responder a pergunta posta na introdução, a resposta parece, agora, simples: Sim, ainda precisamos discutir o embate Hart- Dworkin no século XXI.

Bibliografia BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. Tradução de Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues, São Paulo: Ícone, 1995. CALSAMIGLIA, Albert. Ensayo sobre Dworkin. In: DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Tradução de Patrícia Sampaio. Barcelona: Ariel, 1984. CARRIÓ, Genaro R. Notas sobre Derecho y Lenguaje. 4ªed. Buenos Aires: AbeledoPerrot, 1994. DMITRUK, Erika Juliana. O Princípio Da Integridade Como Modelo De Nterpretação Construtiva Do Direito Em Ronald Dworkin. In. REVISTA JURÍDICA Da Unifil, Ano IV - nº 4: Paraná, 2007 DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2005. ______. Levando os Direitos a Sério. (Trad.) Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002 ________. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999. HART, Herbert. The Concept of Law, 2ª ed. Oxford, Oxford University, 1994. HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. V. I, 2.ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1986. IKAWA, Daniela R.. Hart, Dworkin e discricionariedade. Lua Nova, São Paulo, n. 61, 2004 . disponível em . Acesso em 15 de julho 2009. 85

KAUFMANN, Arthur. Filosofia do Direito. trad. Antônio Ulisses Cortês. Fundação Calouste Gulbenkian, s, Lisboa, 2006. SHAPIRO, Scott J. The “Hart-Dworkin” Debate: A Short Guide for the Perplexed. February 2, 2007). U of Michigan Public Law Working Paper No. 77. Disponível em http://ssrn.com/abstract=968657. Acesso em 18 de julho de 2009.

[1] Muitos textos que têm como objeto o debate entre os filósofos anglo-saxões estão centrados, em sua maioria, nas obras O Conceito de Direito, de Hart e Levando os Direitos a Sério, de Dworkin. Salientando os ataques feitos pelo último ao conceito de direito apresentado pelo primeiro. Todavia, poucos dedicam atenção às substanciais respostas dadas por Hart em seu pós-escrito às contraposições de Dworkin, bem como aos novos argumentos trazidos pelo último na obra O Império do Direito, que diferem daquelas sustentadas nos ensaios intitulados O Modelo de Regras I e II. [2] De Austin, Hart utiliza a obra The Province of Jurisprudence Determined (1832). Por sua vez, Kelsen tem seus argumentos refutados por Hart, com base na obra General Theory of Law and State (1949). [3] De acordo com Bobbio (1995, p. 144), as doutrinas realistas do direito (características de países da Common Law) advogam que o direito é somente aquilo que os Tribunais decidem que é, ou seja, as leis existentes e não aplicadas ou que ainda não foram objeto de decisões judiciais, não são direito, apenas uma flatus vocis. Para os formalistas, considerações acerca do direito independem de questões relacionadas a seu conteúdo, apenas a sua forma, ou seja, o que aparenta (BOBBIO, p. 145). Hart afasta o formalismo ao salientar que, para que se afirme que o direito é aquilo que os tribunais decidem, é necessário que eles se baseiem em regras preexistentes que indiquem como proceder nestes casos. Quanto ao realismo, ainda que o rejeite na maioria dos casos, em que haja uma resposta clara na regra e na impossibilidade dos Tribunais de criarem os métodos de decisão correta, dele se aproxima em casos em que podem se extrair várias interpretações da regra. Todavia, sua contribuição é inestimável, pois fundamentava a necessidade de se atentar às prescrições e limitações aos intérpretes trazidas pelas regras, conforme salienta Oscar Vieira (2005, p. 224) [4] Podemos citar, no mesmo sentido, o que Kaufmann (2006, p. 236) afirma sobre a relação entre generalidade, abstração e equidade. Afirma o alemão que, porquanto que a lei não pode regulamentar ou prever todos os casos existentes no mundo fático, as disposições legais, para que atendam aos critérios da igualdade, devem ser generalizados ao máximo. [5] Dworkin (1999, p. 6) conceitua proposições jurídicas como as afirmações e alegações feitas pelas pessoas sobre aquilo que a lei lhes permite, proíbe ou autoriza [6] Casmiglia (1984) confirma esta conclusão ao afirmar que Dworkin sugere a negação do poder político do juiz sem reduzir sua atividade a uma mera operação mecânica, confirmando a possibilidade de se invocar os outros tipos de poder discricionário. Em seu modelo, arremata o espanhol, o juiz é garantidor de direito e não criador deles. 86

[7] Concept of Law, 1994, Editor´s Note, p. VIII e IX. [8] Como, por exemplo, Joseph Raz e Genaro Carrió. [9] Curioso ressaltar que, no Brasil, as principais obras de Dworkin sobre sua teoria do Direito foram editadas com cronologia inversa de suas publicações originais. Levando os Diretos a Sério (2002), Uma Questão de Princípio (2000) e O Império do Direito (1999), no original, respectivamente, 1977/78, 1985 e 1986. [10] Shapiro (2007, p. 5) chega a essa mesma conclusão, e afirma: “Dworkin´s basic strategy throughout the course of the debate has been to argue that, in one form or another, legality is ultimately determined not by social facts alone, but by moral facts as well. In other words, the existence and content of positive law is, in the final analysis, governed by the existence and conten of the moral law. This contention, therefore, directly challenges and threatens to undermine the positivist picture about the nature of law, in which legality is never determined by morality but rather by social practice. For it judges must consider what morality requires in order to decide what the law requires, social facts alone cannot determine the content of law”. [11] No mesmo sentido, ver: Resp 1.015.609/RS, 5ª. Turma, Dje 01/06/2009, Rel. Jorge Mussi; HC 82.226/SC, 5ª Turma, Dje 25/05/2009, Rel. Laurita Vaz; HC 107.407/PR, 5ª Turma, Dje 25/05/2009, Rel. Laurita Vaz. [12] No mesmo sentido, ver: HC 96.734/PR, 2ª Turma, DJe 24/04/2009, Rel. Ellen Gracie; HC 96.976/PR, 2ª Turma, DJe 08/05/2009, Rel. Cezar Peluso; HC 94.502/RS, 1ª Turma, DJe 20/03/09, Rel. Menezes Direito; HC 93.072/SP, 1ª Turma, DJe 12/06/2009, Rel. Carlos Britto; HC 95.749/PR, Dje 07/11/2008, Rel. Eros Grau. [13]Como, por exemplo, os da subsidiariedade e do fragmenatariedade.

87