PRECIOS DE TRANSFERENCIA Y REESTRUCTURACIÓN DE ... - ief.es

CRONICA TRIBUTARIA

NUM. 141/2011 (129-147)

PRECIOS DE TRANSFERENCIA Y REESTRUCTURACIÓN DE GRUPOS MULTINACIONALES Luis Jones Rodríguez

Agencia Estatal de Administración Tributaria

RESUMEN En este trabajo se describen algunas de las modalidades más frecuentes de reestructu ración de negocios que desde hace ya algunos años vienen acometiendo los grupos mul tinacionales, así como los cambios en la política de precios de transferencia a través de las que se articulan. Adoptando la perspectiva de la Administración tributaria, a la que incumbe la revisión de estas operaciones, se identifican los principales factores que, a juicio del autor, deben tomarse en consideración en el examen de una reestructuración y se comentan las orientaciones que al respecto se contienen en el capítulo IX de las Di rectrices de la OCDE incorporado en su versión de 2010. El trabajo concluye comentan do el catálogo de posiciones que la Administración tributaria puede adoptar tras la revi sión de la reestructuración. Palabras clave: Fiscal, Tributario, Fiscalidad internacional, Directrices de precios de transferencia de la OCDE, Capítulo IX, reestructuraciones empresariales, reestructura ción de negocios, Impuesto sobre Sociedades, Operaciones vinculadas, Valor de mercado artículo 16 TRLIS, OECD Guidelines, Chapter IX, transfer pricing, business restructu rings. SUMARIO 1. PRESENTACIÓN. CA DE PRECIOS. 3.

ÁMBITO DEL TRABAJO. 2. MODALIDADES DE REESTRUCTURACIÓN Y POLÍTI FACTORES A CONSIDERAR EN EL EXAMEN DE LA REESTRUCTURACIÓN. 3.1. Entender las razones de negocio y los beneficios esperados. 3.2. Revisión de los instru mentos jurídicos utilizados. Compensación. 3.3. Valoración del impacto económico y fiscal de la reestructuración. 3.4. Comparación de funciones, activos y riesgos, antes y después. 3.5. Valoración de la retribución tras la reestructuración. 4. POSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA. 4.1. Ignorar la reestructuración. 4.2. Considerar la exis tencia de EP de la entidad no residente. 4.3. Cuestionar la tested party y/o el método de valoración. 4.4. Considerar que procede una compensación (no reconocida). 4.5. Ajus tar la retribución posterior. 4.6. Aceptar todos los términos de la reestructuración.

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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 141-2011

1. PRESENTACIÓN. ÁMBITO DEL TRABAJO Muchos grupos multinacionales vienen acometiendo desde hace ya algunos años lo que se ha venido en denominar reestructuraciones empresariales o de negocios que, aun presentando muy diversas modalidades, consisten en lo esencial en una reordenación de sus actividades y producen comúnmente como resultado la reubicación significativa de los beneficios –y por consiguiente de las bases imponibles– obtenidos por las distintas entidades del grupo en las diferentes jurisdicciones fiscales en las que operan. Como no podía ser de otro modo, esta última circunstancia ha provocado la atención y revisión de las reestructuraciones de negocios por parte de las Administraciones tribu tarias de aquellos países que se han visto afectados por el desplazamiento de bases im ponibles asociado a la reestructuración y que, en no pocos casos, se ha producido desde territorios con altos tipos de gravamen sobre la renta de sociedades hacia otros con me nores niveles de tributación. También la Administración tributaria española se ha enfrentado, y continúa hacién dolo en la actualidad, a este tipo de reordenación de la actividad de los grupos multina cionales que, dada la entidad de los contribuyentes afectados, tiene un impacto conside rable en la recaudación tributaria. En la primera parte de este trabajo se describen algunas de las modalidades de rees tructuración que mas frecuentemente se presentan en la práctica y se identifican los cambios en la política de precios de transferencia del grupo a través de las que se arti culan. A continuación se analizarán algunos de los factores mas relevantes a tener en cuen ta en el examen que las Administraciones tributarias realizan de las reestructuraciones de los grupos multinacionales, así como las orientaciones que al respecto se contienen en las Directrices de Precios de Transferencia de la OCDE que, desde su versión de 2010, incluyen un capítulo –el capítulo IX– dedicado específicamente a esta materia. Finalmente se hará referencia a las diferentes posiciones que las Administraciones tributarias pueden adoptar ante estas operaciones y se señalan algunas resoluciones ju diciales de instancias tanto nacionales como extranjeras recaídas en relación con casos concretos de reestructuración. 2. MODALIDADES DE REESTRUCTURACIÓN Y POLÍTICA DE PRECIOS Las reestructuraciones empresariales que aquí se tratan presentan muy distintas va riedades e incluso aquellas que siguen un patrón similar incorporan importantes mati ces cuando se desciende al caso concreto. Muy frecuentemente, desde la perspectiva del grupo multinacional, la justificación o razón económica de la reestructuración o de un cambio en su modelo de negocio aparece asociada al aumento de la eficiencia que deriva de la centralización o concentración de actividades en determinadas entidades del grupo o, también, a las ventajas inherentes a la especialización de funciones. Y así, por ejemplo, un grupo multinacional que durante años se ha venido organizan do con una «base territorial» en la que cada filial asumía un conjunto variado de funcio nes que desplegaba con un cierto grado de autonomía en el territorio correspondiente, puede reestructurar sus operaciones de modo que muchas de esas funciones (por lo ge neral comunes a la actividad desarrollada por diversas filiales) se centralicen en una en tidad –ya existente o de nueva creación– que las asume gradualmente a partir de un momento determinado. – 130 –

L. JONES RODRÍGUEZ / «Precios de transferencia y reestructuración de grupos multinacionales»

Con un patrón de comportamiento semejante al descrito, las filiales de grupos multi nacionales que operan en España dedicadas tradicionalmente a realizar funciones de fa bricación y, o alternativamente, distribución de productos, han sido «despojadas» de parte de sus funciones por causa de una reestructuración y se han convertido, por ejem plo, en lo que se denominan «fabricantes por contrato» o incluso en «maquiladores» o, en el terreno de la comercialización, han pasado a ser «distribuidores de riesgo limitado», «comisionistas» o «agentes». Otra modalidad de reestructuración, en este caso habitualmente fundamentada en la búsqueda de una especialización de ciertas actividades, ha consistido en la cesión, total o parcial, de los derechos de uso sobre los activos intangibles mas valiosos del grupo a una entidad vinculada no residente, con el consiguiente desplazamiento de las rentas que, normalmente en forma de royalties, generan dichos activos. Nótese que, mientras en este último caso la operación afectará normalmente a una multinacional con sede central en España, los casos apuntados en el párrafo anterior se refieren a grupos con sede central en el exterior y filiales en nuestro país. En ambos escenarios, estas y otras formas de reestructuración de sus negocios no so lo afectan a la estructura jurídica o fisonomía del grupo multinacional, sino que se lle van a efecto a través de una modificación de su política de precios de transferencia que es la que, en última instancia, va a generar el desplazamiento de las bases imponibles entre los distintos Estados. Y así, por ejemplo, en el supuesto de actividades de distribución las reestructuracio nes se articulan habitualmente mediante un cambio en los precios de transferencia que determina un incremento significativo del coste de las mercancías que, adquiridas a en tidades no residentes, serán objeto de venta en el mercado local. En el caso mas extremo (el representado por la conversión del distribuidor en un comisionista o agente) la pro pia transacción original (compra de mercancías) deja de producirse, pues la entidad lo cal reestructurada ya no adquiere los productos para su venta, limitándose a facturar el importe de sus «servicios» –es decir, la comisión– a la entidad vinculada no residente que se configura ahora como «empresario principal» del negocio y que, tras la reestruc turación, es quien vende directamente los productos en el mercado local (español, en nuestro caso). En operaciones de fabricación también pueden presentarse los tipos de comporta mientos apuntados. Y así, si la filial residente en España con funciones de fabricación adquiere de entidades vinculadas no residentes algunos componentes esenciales del producto que va a elaborar, el cambio en los precios de transferencia puede determinar que su coste de adquisición para el fabricante español se eleve notablemente tras las re estructuración de modo que, por diferencia con el precio de venta del producto ya termi nado, el fabricante (ahora, «por contrato») obtenga el beneficio preestablecido. Si el fabricante local vende los productos terminados que elabora a entidades vincu ladas no residentes para que estas los distribuyan en mercados externos, la corriente afectada será, en lugar –o además– del coste de adquisición de los componentes, la re presentada por los ingresos derivados de dichas ventas. En el caso mas extremo de un maquilador, que no tiene necesariamente que adquirir las mercancías, puede limitarse a girar una tarifa (fee) por los «servicios» que presta a la entidad del grupo que, tras la reestructuración, será su «empresario principal». En algunos casos, la reestructuración no afecta al precio de las corrientes de bienes y servicios hasta aquí señaladas, sino al precio pagado por la cesión de uso de los activos intangibles utilizados en la actividad. Y así, aun cuando no exista una transacción de mercancías entre entidades vinculadas, puede determinarse un rendimiento «de merca – 131 –


do» para un fabricante local basado en una tasa de rentabilidad sobre el capital inverti do o sobre los costes incurridos y atribuir la diferencia con el rendimiento «independien te» (repárese que en ausencia de compra y venta de mercancías con vinculados las co rrientes tangibles se producirán entre independientes) al valor de los intangibles que son propiedad, pongamos, de la entidad matriz no residente, y cuyo uso se cede al fabri cante residente. También son las corrientes relacionadas con intangibles las que se alteran cuando la reestructuración consiste en la centralización en una entidad del grupo de una parte de su propiedad industrial o comercial. Y así, los ingresos registrados por el cobro de royal ties por una entidad local antes de una reestructuración cesarán tras la transmisión de los intangibles a la entidad no residente que los gestionará en el futuro y a la que se pa garán los cánones en lo sucesivo. En suma, como se ve, la modificación del modelo de negocio del grupo y de su política de precios de transferencia puede incidir en muy distintos tipos de transacciones, ya se refieran a activos tangibles, intangibles o servicios, que, en cada caso, deberán recono cerse. En la mayor parte de las ocasiones, también, los cambios en esa política de precios vienen de la mano de un cambio en el método de valoración de las transacciones afecta das. Cuando la estructura de los grupos es compleja y se establecen numerosas transac ciones entre sus miembros, la comprensión inicial de la reestructuración puede verse fa cilitada mediante la comparación de los diferentes actores (entidades) que intervienen, los flujos (de bienes, servicios, etc.) que tienen lugar y los métodos de valoración de las transacciones, que corresponden a los modelos de negocio anterior y posterior a la rees tructuración. Hecha esta descripción, tendente a facilitar la identificación del fenómeno aquí anali zado, lo cierto es que nuestra normativa interna sobre precios de transferencia presidida por el artículo 16 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades no contie ne ninguna disposición específica relativa al tipo de operaciones que se han descrito. Tampoco otros países de nuestro entorno han producido normas específicas sobre es tas operaciones, con la excepción que representa la polémica normativa alemana deno minada «Exit charges» promulgada con fecha de efectos de enero de 2008 para abordar la problemática planteada por la transferencia internacional de funciones y que obliga a los contribuyentes que proceden a dicha transferencia a calcular un precio para la mis ma y a tributar en consecuencia. Esa ausencia de tipificación del fenómeno puede haber contribuido a la diversidad de enfoques que las Administraciones tributarias han adoptado cuando en sus tareas de comprobación inspectora han abordado la revisión de las reestructuraciones de nego cios. Quizá para tratar de paliar esta carencia, algunas Administraciones tributarias en el terreno operativo, señaladamente la ATO australiana a través del Ruling TR 2011/1, han emitido opiniones con objeto de ofrecer su visión y pautas de actuación a la hora de examinar estas operaciones. Quien sí ha dedicado tiempo y esfuerzo al análisis de la materia que aquí se comenta es la OCDE. En efecto, en el curso de los trabajos que culminaron en la última versión de sus Directrices de precios de trasferencia, de julio de 2010, se trató este tema con un cierto grado de detalle, de tal modo que las propias Directrices han incorporado una gran parte del análisis realizado en un nuevo capítulo, el IX, dedicado específicamente a los aspectos de precios de transferencia de las reestructuraciones de negocio. – 132 –


En este trabajo se van a comentar algunos de los aspectos mas significativos de las nuevas directrices que la organización internacional ha introducido en dicho capítulo IX ya que, como es conocido, esta doctrina constituye un elemento interpretativo de primer orden para la aplicación del artículo 9 de nuestros Convenios de Doble Imposición, rela tivo a empresas asociadas y de nuestra normativa interna de operaciones vinculadas, que adquiere mas valor, si cabe, en ausencia de regulación doméstica sobre la materia. Se advierte, no obstante, que estos comentarios no seguirán exactamente el orden de las cuatro partes en que se organiza el capítulo IX de las Directrices, sino que se formula rán al hilo de la estructura que al autor le sugiere el examen, en la práctica, de las rees tructuraciones de negocios de los grupos multinacionales. 3. FACTORES A CONSIDERAR EN EL EXAMEN DE LA REESTRUCTURACIÓN Desde un punto de vista práctico, el examen de las reestructuraciones de negocio re alizadas por los grupos multinacionales por parte de la Administración tributaria cons tituye, como se verá, una actividad laboriosa y que entraña cierta complejidad. En este apartado se hace referencia a los factores que, en general y cualquiera que sea la rees tructuración, se consideran más importantes para realizar dicho examen. Para ello, los comentarios que siguen se ordenan en torno a estas materias: 3.1. Entender las razones de negocio y los beneficios esperados 3.2. Revisión de los instrumentos jurídicos utilizados. Compensación 3.3. Valoración del impacto económico (y fiscal) de la reestructuración 3.4. Comparación de funciones, activos y riesgos, antes y después 3.5. Valoración de la retribución tras la reestructuración 3.1. Entender las razones de negocio y los beneficios esperados Desde una perspectiva estrictamente económica la reordenación de las actividades de un grupo multinacional, el cambio en su modelo de negocio o la modificación en la «ges tión» de la denominada cadena de suministro (Supply chain management) puede obede cer a múltiples finalidades. En un gran número de ocasiones esas finalidades se muestran con gran claridad co mo sucede, por ejemplo, cuando un grupo decide situar unidades productivas en territo rios o economías «emergentes», que presentan bajos niveles salariales. El traslado de las fábricas de diversos tipos de productos (textiles, automóviles o juguetes, por citar algu no de ellos) hacia el continente asiático o, mas cerca, hacia el este de Europa, nos brinda numerosos ejemplos de esta situación. En estas ocasiones, el ahorro de costes esperado, que puede ser incluso determinante de la propia supervivencia del grupo en el entorno competitivo al que se enfrenta, puede ser la causa que justifique, por ejemplo, el cierre de una o varias fábricas hasta entonces radicadas en otras jurisdicciones, aunque para ello deban soportarse los importantes costes que ello puede suponer. Otras veces, el grupo procurará aprovechar las ventajas –que pueden ser fiscales o de cualquier otra índole– que determinadas jurisdicciones ofrecen para incentivar la im plantación de empresas en sus territorios, para lo cual puede desplazar a estos las acti vidades que venía realizando en otros países. – 133 –


En los dos tipos de situaciones mencionadas las razones para reordenar las operacio nes del grupo son de fácil comprensión y, además, resultará relativamente sencillo cal cular los beneficios esperados de dicha reordenación, medidos principalmente en la esti mación del ahorro de costes. Otro tipo de razones que explican las reestructuraciones de negocios aparecen con frecuencia referidas a las ventajas de «centralizar» o «especializar» determinadas activi dades. En este caso se alude habitualmente a las mejoras de competitividad como la ra zón de negocio que, en última instancia, justifica los cambios. En estos supuestos quizá resulte menos obvia la cuantificación de los beneficios o sinergias que se espera derivar de esa centralización o especialización. Pero incluso en estas situaciones las decisiones empresariales de cierta envergadura suelen requerir de una evaluación de su impacto económico. Quizá por ello, el nuevo capítulo IX de las Directrices de precios de transferencia de la OCDE (9.57) califica de «buena práctica» documentar estas sinergias, así como las pre misas en que se basan, señalando que este tipo de documentación será preparada «a ni vel de grupo» –es decir, normalmente por la matriz– con una finalidad extrafiscal. Y, yendo un poco mas allá, y como manifestación del principio de empresa separada, se re comienda referir dichas sinergias a nivel de cada entidad (9.63). En este mismo sentido, y en aplicación del principio de libre competencia, las Direc trices (9.59) recogen la conveniencia de analizar las alternativas disponibles de modo re alista a la reestructuración, ya que esta es la conducta que cabe esperar de operadores independientes. Pues bien, la documentación de precios de transferencia que los grupos multinacio nales suelen presentar para justificar una reestructuración de sus negocios adolece fre cuentemente, en la experiencia del autor, de atención muy limitada a los dos elementos anteriores: la estimación de los beneficios esperados y el análisis de alternativas realis tas disponibles. Y si bien la valoración de las alternativas disponibles a la reestructuración podría juzgarse como un ejercicio excesivamente teórico o intelectual en ciertas situaciones, no cabe decir lo mismo de la documentación relativa a los beneficios esperados, que consti tuye un elemento muy importante para entender, desde una perspectiva económica, la racionalidad de los cambios. La comprensión de la realidad comercial de reestructuración en su conjunto que de mandan las Directrices de la OCDE (9.177) requiere de un previo entendimiento de las razones de negocio que la justifican y de los beneficios que, cada una de las partes, espe ran de ella. Y en este sentido, las remisiones genéricas a la existencia de sinergias, el incremento de la eficacia o la mejora en la productividad (del grupo), no parecen argumentos sufi cientes cuando esas circunstancias no resultan obvias y no se acompañan de ningún ti po de cuantificación. O, por expresarlo en otros términos, la centralización o concentra ción de actividades así, genéricamente, no produce por si misma un mayor beneficio o menor coste, como tampoco se derivan estos efectos económicos de la descentralización. Parecería que, algunos costes identificables deberían ahorrarse o algunos ingresos reco nocibles deberían generarse, al menos potencialmente, para que se justifique un cambio esencial en la organización y política de precios del grupo. Una cuestión importante, y sin duda controvertida, relacionada con los beneficios es perados de la reestructuración, es la relativa a si una motivación estrictamente fiscal debe ser considerada como «comercialmente racional» a los efectos de reconocer (o no ig norar) la reestructuración realizada. Los párrafos 9.181 y 9.182 de las Directrices admi – 134 –


ten que puede resultar comercialmente racional que un grupo multinacional se rees tructure por motivos fiscales, si bien advierten: – Que el reconocimiento del eventual «traspaso» de beneficios debe ir de la mano de la transferencia real de funciones, activos y riesgos entre las partes y – Que el principio de libre concurrencia exige examinar la posición de cada una de las partes como si se tratara de entidades separadas e independientes, de modo que el ahorro fiscal «del grupo» no es relevante para el análisis del cumplimiento del principio en cada parte. 3.2. Revisión de los instrumentos jurídicos utilizados. Compensación La reordenación de las actividades del grupo que, de uno u otro modo, altera las rela ciones que se producen entre sus miembros se documentará formalmente mediante la suscripción de nuevos instrumentos jurídicos (contratos) que van a regular en lo sucesi vo dichas relaciones y que sustituyen a los contratos preexistentes. La revisión de los términos contractuales antes y después de la reestructuración constituye un elemento necesario, aunque no suficiente, para acometer el examen de di cha reestructuración. En primer término, porque en los cambios contractuales podrán advertirse importan tes elementos indicativos de las modificaciones en las funciones y los riesgos que impli ca la propia reestructuración. Al análisis de estas modificaciones nos referiremos con detalle en el apartado 3.4 siguiente. Pero, además, porque del examen del conjunto contractual anterior y posterior a la reestructuración puede derivarse valiosa información para juzgar si podría resultar pro cedente una compensación. Y es este un juicio relevante ya que, bajo determinadas cir cunstancias, las reestructuraciones empresariales de los grupos multinacionales pue den generar el derecho a percibir una compensación (que será ingreso gravable) en la entidad local reestructurada. A esas circunstancias se refiere en detalle la parte II del nuevo capítulo IX de las Di rectrices de la OCDE y son: • La posible transferencia de elementos de valor y • La posibilidad de que la terminación o renegociación de los acuerdos preexistentes justifique una indemnización En efecto, las Directrices parten en este punto (9.69) de establecer que el principio de libre concurrencia no exige una compensación por la mera reducción de los beneficios fu turos esperados por una entidad del grupo, lo que reviste indudable trascendencia pues to que, como ya habrá deducido el lector, las reestructuraciones suelen generar el seña lado efecto de reducción de los beneficios futuros esperados. Junto a esta reflexión se introduce otra no menos importante al señalar que la pers pectiva de la entidad reestructurada, que puede ver reducidos sustancialmente sus be neficios futuros esperados, dependerá de diversos factores, como son: • el volumen y estabilidad de los beneficios previos a la reestructuración • las expectativas de beneficios futuros y el grado de incertidumbre sobre las mismas y • los beneficios a obtener tras la reestructuración. – 135 –


Factores que varían sensiblemente en cada caso concreto y que deben ser objeto de cuidadoso análisis en la revisión de una reestructuración. La forma en la que pueden incidir estos factores se ilustra con claridad en el ejemplo contenido en los párrafos 9.71 a 9.73 de las Directrices, sobre el que se volverá más adelante (en el apartado 3.3 si guiente). En todo caso, a continuación se comentan las circunstancias que, como se ha antici pado, resulta esencial examinar para determinar si puede resultar procedente una com pensación por la reestructuración: a) Transferencia de un elemento de valor En el contexto de una reestructuración pueden ser objeto de transferencia activos tangibles, intangibles o, incluso, un negocio en funcionamiento. La identificación de la transferencia de activos tangibles resultará, de ordinario, re lativamente sencilla debido a su registro contable. Cuestión distinta será la de su valo ración a precios de mercado, si bien en este punto la problemática en el seno de una re estructuración no difiere de la que se plantea en transferencias ordinarias. Un ejemplo muy habitual en este terreno es la transferencia de existencias a una em presa asociada extranjera que, en lo sucesivo, soportará el riesgo correspondiente al in ventario de productos. En el párrafo 9.78 de las Directrices se señalan algunos métodos posibles para valorar este tipo de transferencia (precio libre comparable, precio de re venta o coste incrementado) que, generalmente, se produce sin movimiento físico de las mercancías y viene seguida de la venta mas o menos inmediata a los mismos clientes del grupo a quien previamente facturaba la entidad local reestructurada. Mayores problemas presenta la transferencia de activos intangibles en el seno de las reestructuraciones de grupos multinacionales. En primer lugar, porque aun cuando algunos de estos activos pueden estar registra dos contablemente y ser objeto de protección legal directa y específica (como ocurre con las patentes o las marcas) en muchos otros casos los intangibles ni tienen reflejo conta ble ni gozan de aquella protección. Así ocurre, por ejemplo, con los conocimientos prácti cos (know-how), los secretos comerciales o industriales (fórmulas, procesos de fabrica ción o materiales no patentados), listados de clientes, redes de distribución o el conoci miento del mercado local, tanto relacionados con actividades de fabricación como de co mercialización, que pueden tener un alto valor pero ser difícilmente identificables. También dentro de este grupo de activos debe analizarse la posible transferencia en la reestructuración de derechos contractuales de valor, que pudieran haber pertenecido a la entidad reestructurada. A las dificultades de identificación se suman las derivadas de la valoración de dichos activos intangibles, en muchas ocasiones, compartidos por diversas entidades del grupo. En este ámbito, un caso que se ha presentado con cierta frecuencia en la práctica es la transmisión de activos intangibles valiosos de un grupo multinacional (las marcas, por ejemplo) a una entidad central (entidad IP –de intangible property–) desde otra en la que originariamente fueron creados y que tras la transferencia los sigue utilizando, si bien ahora en otra calidad (por ejemplo, como licenciatario). A este caso se refieren específicamente los párrafos 9.82 a 9.86 de las Directrices de la OCDE de los que cabe entresacar algunas ideas fundamentales: – 136 –


• La necesidad de tener en cuenta la perspectiva de ambas partes de la transacción, no la del grupo como un todo • El necesario análisis de las funciones, activos y riesgos puestos en juego por la par te asociada extranjera adquirente de los activos y • La exigencia de que exista una proporción entre el valor de venta de los activos y de los posteriores pagos por su utilización. Una reestructuración puede implicar también la transferencia de un negocio en fun cionamiento (por ejemplo, de una estructura de investigación con todo su personal espe cializado y otros medios materiales). Destacan las Directrices (9.94 y 9.95) dos ideas fundamentales para la valoración de este tipo de transacción. De una parte, que la valo ración del conjunto no equivale necesariamente a la suma de los valores de cada ele mento por separado, apuntando a la conveniencia de una valoración agregada. De otra, en materia de metodología, que los métodos de valoración utilizados habitualmente en el mercado en operaciones de adquisición (por ejemplo, la técnica del descuento de flujos de efectivo del denominado «income approach») pueden resultar útiles para la valora ción entre empresas asociadas. Sin otorgarle categoría de metodología reconocida (capí tulo II), parece darse cabida aquí a esas técnicas de valoración «financiera» como refe rencia útil para determinar el valor de mercado fiscal. b) Indemnización por terminación de acuerdos Las reestructuraciones empresariales conllevan en muchas ocasiones la terminación o renegociación sustancial de contratos preexistentes, como ocurre por ejemplo cuando un distribuidor que venía actuando con base en un contrato de distribución o de licencia pasa a ser un agente o cuando un fabricante «pleno» se convierte en un maquilador. Algunas circunstancias que conviene analizar en estos supuestos para determinar si una indemnización podría resultar procedente serían: 1. Si el contrato que finaliza prevé la existencia de una indemnización para el caso de terminación, y en que condiciones 2. Si, con independencia de que se prevea o no en el contrato, entre partes indepen dientes se observa la presencia (o ausencia) de cláusulas indemnizatorias en su puestos similares (comparables) Este será el caso normalmente cuando una de las partes del contrato asume la obligación de realizar una importante inversión (por ejemplo, con objeto de am pliar su capacidad de producción) que, de ordinario, tenderá a proteger sus intere ses asegurándose un retorno en forma de mínimo de unidades vendidas o, en otro caso, pactando una cláusula indemnizatoria. 3. En tercer lugar deberá indagarse si la normativa mercantil o la jurisprudencia aplicable, amparan el derecho a percibir una indemnización como ocurre, por ejemplo, en el caso español, en el supuesto de contratos de agencia, cuya normati va prevé la necesidad de indemnizar al agente en el caso de rescisión de este tipo de contrato. Este derecho no está previsto normativamente, por el contrario, en relación con los contratos de distribución y la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la ma teria rechaza la aplicación «automática» a los contratos de distribución de los de rechos indemnizatorios previstos respecto de los contratos de agencia. – 137 –


Cuando existe el derecho a una indemnización por terminación o renegociación con tractual también deberá tenerse en cuenta, finalmente, qué entidad del grupo es la que debe hacerse cargo de la misma, ya que podría ser aquella que decide terminar el con trato –habitualmente, en la práctica, la matriz del grupo–, la que en el futuro se va a be neficiar de esa terminación, u otra solución intermedia o compartida. Para terminar con este apartado se recuerda que el examen de los términos contrac tuales se ha calificado como una actividad necesaria pero no suficiente en la revisión de la reestructuración, puesto que habrá que asegurarse, además, de que la conducta de las partes se adecua a lo pactado o, en otro caso, derivar las posibles consecuencias de la discordancia, a lo que nos referiremos en el apartado 4 siguiente. 3.3. Valoración del impacto económico y fiscal de la restructuración La reordenación de las funciones, activos y riesgos entre los miembros del grupo mul tinacional que se articula mediante una modificación de la política de precios de trans ferencia y que, como hemos visto, puede afectar a muy diversas transacciones, incidirá en los beneficios que se obtendrán por los diversos miembros del grupo y, consiguiente mente, en los impuestos sobre la renta debidos a cada jurisdicción. Como parte del examen de la reestructuración debe procederse a una valoración o cuantificación de su impacto económico y fiscal. En este sentido conviene analizar cómo se redistribuye el beneficio potencial con mo tivo de la reestructuración, lo que no siempre resultará sencillo sin una información adecuada de la parte vinculada no residente. Dicha redistribución del beneficio (en su caso, pérdida) debe ser coherente con los cambios producidos en las funciones, activos y riesgos puestos en juego por las partes, tanto en lo que se refiere a las entidades vinculadas que operan tras la reestructuración como al propio «historial» de la entidad reestructurada. Por lo que respecta al primero de estos elementos, son sin duda las reestructuracio nes que se basan en la creación de una nueva entidad del grupo («empresario principal», «entidad IP», etc.) las que plantean mayores exigencias de análisis. Ello debido a que, habitualmente, en este tipo de reestructuraciones se produce una notable concentración de los beneficios totales derivados de la actividad del grupo en la entidad recién consti tuida, cuya estructura, capacidad financiera y potencial de generación de valor «compi ten» muchas veces en condiciones de inferioridad con las correspondientes a las entida des del grupo preexistentes –incluida la matriz–. Y ello, porque no será fácil que los recursos financieros con los que se dote a este nue vo miembro del grupo, los activos – incluyendo, y sobre todo, los intangibles – de que dis ponga, y las personas necesarias para realizar las funciones esenciales a desempeñar, puedan justificar, puestos en relación con los correspondientes a los miembros del grupo que han venido operando antes de la reestructuración, un reparto del beneficio de las operaciones muy sesgado a favor de dicha entidad de nueva creación o la obtención por esta del beneficio residual de la transacción. Este tipo de problemática se presenta, por ejemplo, en los supuestos de conversión del tradicional «Head quarter» regional prestador de servicios en la figura de «empresario principal» del negocio del grupo para «la región». Por lo que se refiere al segundo de los elementos que se han indicado, se quiere hacer aquí referencia a que, lógicamente, el examen de la redistribución del beneficio poten cial desde la perspectiva de la entidad reestructurada deberá tomar en consideración – 138 –


tanto el historial de beneficios/pérdidas de dicha entidad antes de la reestructuración como su estabilidad o inestabilidad, así como las expectativas de beneficios futuros tras la reestructuración y la retribución posterior a aquella. Tal como puede apreciarse en el ejemplo contenido en las Directrices de la OCDE (9.71 a 9.73 antes citados) la posición ante una reestructuración será diferente cuando los datos históricos revelan unos beneficios estables elevados que razonablemente cabe esperar que se mantendrán en el futuro a aquella otra en la que los datos históricos muestran unos resultados variables y una previsión de escenarios de alta incertidum bre. Las diferencias en esos elementos podrían afectar tanto a la posibilidad de establecer una compensación como consecuencia de la reestructuración como a la retribución que la entidad reestructurada obtenga después de aquella. Interesa destacar finalmente en este punto la advertencia que las Directrices (9.142 a 9.147) realizan a la comparación de beneficios realmente obtenidos por las partes antes y después de la reestructuración. Se reconoce que dicha comparación puede jugar un papel importante para compren der la propia reestructuración, es decir, los cambios que originan la atribución de bene ficios entre las partes. También para determinar cuál debe ser el mejor método de valo ración antes y después, a la vista de las funciones transferidas y para valorar si resulta correcto atribuir el beneficio residual a la entidad no residente. Sin embargo, esta comparación no debe utilizarse por la Administración para realizar directamente un ajuste, ya que en definitiva, los beneficios previos se derivan de opera ciones vinculadas, irrelevantes para aplicar el principio de libre competencia. 3.4. Comparación de funciones activos y riesgos, antes y después Sin perjuicio del necesario análisis de los elementos que se han señalado hasta aquí, el núcleo central del examen de una reestructuración empresarial lo constituye el análi sis detallado de funciones, activos y riesgos de las partes de la transacción antes y des pués de la reestructuración. Y ello, porque la reubicación de los beneficios resultante de la reestructuración en cuentra su fundamento precisamente en la reasignación de esos elementos (funciones, activos y riesgos) entre los miembros del grupo multinacional. Este análisis es bilateral, es decir, deberán comprobarse tanto las funciones, activos y riesgos de la parte vinculada residente como las de la entidad del grupo no residente (9.133). Es este un aspecto de suma importancia, ya que en no pocas ocasiones la docu mentación de precios de transferencia justificativa de un cambio en el modelo de negocio pone el acento en la comparación de las funciones, activos y riesgos de la entidad local reestructurada, pero no se describe con la misma intensidad la variación de esos ele mentos en la entidad no residente «beneficiada» por la reestructuración. Y de otro lado, ese análisis requerirá referirse a períodos de tiempo suficientemente largos como para que la reestructuración, que no tiene efectos de la noche a la mañana sino que suele ser un proceso gradual, pueda desplegar sus efectos y se pueda apreciar su impacto. Excede de los límites de este trabajo comentar en detalle en qué consiste el análisis de funciones, activos y riesgos que aquí se exige, para lo que cabe remitirse principal mente a lo dispuesto en los capítulos I y III de las Directrices de la OCDE. Pero sí se va – 139 –


a hacer referencia a algunos aspectos que revisten especial interés en el contexto de una reestructuración. Comenzando por las funciones, un primer elemento a analizar es la estructura de la que dispone la entidad reestructurada (y la de la otra parte vinculada) para llevar a ca bo sus funciones, antes y después de la reestructuración. En ocasiones, como cuando se cierra una fábrica o se abandona un área de actividad (por ejemplo, se deja de vender una línea de productos) el impacto de la reestructuración en las estructuras y plantillas de las entidades afectadas es evidente. Y así, si se exter naliza o se encomienda a otro miembro del grupo una actividad productiva, el personal y los Departamentos de la entidad que la venía desarrollando, simplemente serán obje to de baja o de recolocación en otras actividades. La percepción de la variación en las funciones será mucho más difícil cuando, como sucede en ocasiones, la entidad reestructurada dispone esencialmente de las mismas personas y organizadas en los mismos Departamentos, antes y después de la reestruc turación. Pues, en último término, las funciones desarrolladas por las empresas se rea lizan principalmente a través de su personal, que se va ajustado lógicamente en el tiem po por la incidencia de las condiciones tecnológicas. Desde la perspectiva de la entidad que asume nuevas funciones, deberá acreditarse que cuenta con los medios necesarios para llevarlas a cabo. Y así, por ejemplo, cuando una entidad se va a hacer cargo de la explotación de los intangibles comerciales más valiosos de un grupo multinacional, cabría esperar que desde dicha entidad se dirija la política de publicidad y promociones a realizar, se asuma la responsabilidad del des arrollo de nuevos productos y los costes y riesgos de esa actividad, se dirija y controle la calidad de los procesos y productos dentro del grupo, etc., todo lo cual exigirá contar con el personal necesario y con la cualificación suficiente para el desarrollo de estas tareas. En relación con los activos, los estados financieros de las entidades del grupo propor cionan una información valiosa del impacto de la reestructuración en este ámbito, ya que por lo que se refiere a los tangibles y financieros, el examen de las cuentas permiti rá apreciar las altas y bajas de los mismos. Así sucederá, por ejemplo, cuando se trans fieren las existencias de un distribuidor o la maquinaria de un fabricante. Mas problemas ofrece la comparación de los activos intangibles, pues las normas con tables de registro de los mismos determinan que intangibles que pueden tener gran va lor no estén anotados contablemente, por lo que no se podrá acudir directa y exclusiva mente a la información financiera para realizar aquella comparación. Deberá indagarse en ese caso, más allá de los estados financieros, si pueden existir intangibles valiosos que sean objeto de transferencia en la reestructuración o si, por el contrario, tales intangibles permanecen en la entidad reestructurada, como puede suce der, por ejemplo con los intangibles locales de marketing (know how de comercializa ción, relaciones con clientes, redes de distribución, etc.). Pero, indudablemente, el ámbito más difícil de examinar al realizar este ejercicio se rán los riesgos. Y en este sentido, la parte I del nuevo capítulo IX de las Directrices de la OCDE rea liza una interesante contribución para la evaluación de la redistribución de riesgos que deben realizar las Administraciones tributarias (9.10). Las Directrices invitan al examen de los términos contractuales –como ya se ha anti cipado– como punto de partida para evaluar la distribución de riesgos entre las partes. Y también invitan a los grupos multinacionales a documentar la valoración de las con – 140 –


secuencias que entraña la redistribución de riesgos importantes respecto del beneficio potencial. Es esta una idea destacable que reviste una lógica económica indiscutible, aunque no se observa con frecuencia en la práctica. En efecto, cuando un grupo reestructura sus operaciones situando una gran parte de los riesgos del negocio (o de una parte del mismo) en una determinada entidad que, a re sultas de la reestructuración, va a obtener los beneficios (o pérdidas) potenciales resi duales de dicho negocio, la valoración y comparación de estas dos «corrientes potencia les» parece algo inmediato, lo que no quiere decir que no puedan estar afectadas por ele mentos mas o menos importantes de incertidumbre. De un lado, el cálculo de los beneficios (pérdidas) esperados de la operación. De otro, la valoración de las consecuencias de asumir los riesgos de aquella. Y, como se verá, las Directrices apuntan a la necesidad de un cierto equilibrio en los términos de esta rela ción. En todo caso, y una vez contrastado que la conducta de las empresas se ajusta a los términos contractuales, el proceso de análisis propuesto en las Directrices tiende a veri ficar si la atribución de riesgos es conforme con el principio de libre competencia. Para ello podemos encontrarnos en dos posibles situaciones: a) Que se disponga de información de operaciones comparables no vinculadas que muestren la existencia de una atribución de riesgos similar, en cuyo caso, la esta blecida por las partes vinculadas podrá reputarse de libre competencia. b) Que no se disponga de esos comparables En esta última situación, de otro lado la más frecuente en la práctica, las Directrices proponen unas pautas de evaluación para la atribución de riesgos. Y así, identifican dos importantes factores que pueden ayudar en esta tarea: – El examen de la parte de la transacción que tiene mayor control sobre el riesgo y – La necesaria capacidad financiera de la parte que asume el riesgo, en el momento en que este se le atribuye. Junto a estos dos factores las Directrices hacen referencia a la necesidad de evaluar la significación económica del riesgo. La noción de «control sobre el riesgo» se pretende delimitar en este contexto apuntan do a la capacidad para tomar decisiones relativas a: – La asunción del riesgo (arriesgar capital) y – Cuándo y cómo gestionar el riesgo Y ello exige que la entidad cuente con las personas que estén facultadas para llevar a cabo esas funciones de control y las realicen efectivamente. Para observar en qué medida la noción de control del riesgo puede ayudar en el exa men de la reasignación de riesgos en una reestructuración como, pongamos por caso, la conversión de un distribuidor pleno en uno «de riesgo limitado» vamos a fijarnos ahora en un riesgo concreto, como puede ser el riesgo de crédito. El riesgo de crédito consiste en las pérdidas en que puede incurrir una empresa como consecuencia del impago de las cantidades que le adeudan sus clientes. – 141 –


En este sentido, no resulta infrecuente encontrar en el seno de una reestructuración la atribución contractual del riesgo de crédito a una de las partes de la transacción (ha bitualmente el nuevo «empresario principal») cuando, por ejemplo, el distribuidor, aho ra de riesgo limitado, supera un determinado umbral o porcentaje de créditos concedi dos no atendidos. Aplicando la noción de control del riesgo a este caso concreto, cabría preguntarse en primer lugar cual de las partes vinculadas tiene la capacidad de tomar decisiones rela tivas a la asunción del riesgo. En nuestro caso, el riesgo de crédito se asume cuando se toma la decisión de vender los productos a crédito a los clientes de la empresa. Habrá que determinar, por tanto, quien toma esta decisión, y con base en que factores se adopta, es decir, si se analiza la solvencia de los clientes, quien lo hace y con base en qué parámetros. Y cabrá indagar si existen directrices sobre concesión de créditos a clientes, quien las fija y si, en la práctica, se siguen dichas directrices. Y así, no parece fácil tomar decisiones relativas a la asunción de este riesgo sin un previo análisis y conocimiento de los clientes (locales) a los que se venden los productos, de su solvencia, historial de impagos, etc. De otra parte, deberá atenderse a la capacidad para decidir cuando y como gestionar el riesgo, lo que en este caso concreto supone definir si se adopta alguna medida de co bertura del riesgo (por ejemplo, el descuento o cesión de los créditos a una entidad fi nanciera) y quien asume la gestión y los costes de la misma. O si por el contrario, el ries go se asume directamente y, en este caso, quien lo va a soportar si el impago tiene lugar. Y, por tanto, habrá que conocer que parte de la operación vinculada está realizando es tas funciones. La noción de «control del riesgo» no resulta muy útil cuando el riesgo a analizar no es realmente controlado por ninguna de las partes. Y lamentablemente hay riesgos muy significativos (y de gran actualidad) que encajan en esta categoría. Así por ejemplo, los que suelen denominarse riesgos «de mercado», asociados a caídas de la demanda o del precio de los productos vendidos, no son controlados efectivamente por ninguna de las partes de la transacción (en el ejemplo, ni por el distribuidor ni por el empresario principal) de modo que no será fácil atribuir estos riesgos a ninguna de ellas. El segundo de los factores mencionados en las Directrices, que puede ayudar a de terminar si la atribución de riesgos es de libre competencia es si la parte a la que se atribuye el riesgo tiene capacidad financiera para asumirlo en el momento que se le atribuye. En efecto, si la parte que se supone que soportará el riesgo no puede hacerle frente por sí misma, o no establece los mecanismos necesarios para su cobertura, la transfe rencia de riesgo no será efectiva. En efecto, si retomamos el ejemplo concreto del riesgo de crédito, y suponemos que en una reestructuración el «empresario principal» asume contractualmente el riesgo de impago de clientes y, en el caso concreto, este riesgo ha si do muy importante en el pasado –pongamos por caso, 10 millones de euros anuales– y los recursos disponibles por el empresario principal para hacer frente a esta obligación ascienden, pongamos, a 1 millón anual, y no se ha establecido ningún mecanismo de co bertura, es evidente que dicho empresario principal no estará en disposición de asumir el riesgo, por lo que cabe cuestionarse que dicha atribución sea compatible con el princi pio de libre competencia. La referencia temporal realizada en las Directrices («en el momento que se le atribu ye») también parece un requisito razonable, ya que de otro modo, esa capacidad finan – 142 –


ciera se podría articular «artificialmente» cuando –y solo sí– el riesgo llegara a materia lizarse. Junto a los factores señalados las Directrices se refieren, como ya se ha dicho, a otro elemento importante a considerar en este análisis, cual es la significación económica de los riesgos transferidos. En efecto, las reestructuraciones de negocios pueden generar reasignaciones sustan ciales en los beneficios de las empresas de un grupo multinacional. Y si ello es así, lo que cabe esperar es que también sea sustancial la importancia de los riesgos transferidos en la reestructuración. O, expresado en otros términos, si los riesgos que se transfieren no son significativos desde el punto de vista económico, no po drán explicar una reasignación de beneficios significativa. La importancia de un riesgo vendrá determinada por su cuantía o volumen (real o po tencial) y por la posibilidad de ocurrencia del mismo. Y aunque la «historia» o los antece dentes de un riesgo determinado no explican necesariamente su evolución futura, no es menos cierto que puede proporcionar información valiosa sobre su cuantía y probabilidad de ocurrencia. Y así, volviendo al ejemplo del riesgo de crédito, los estados financieros de la entidad reestructurada pueden proporcionar información significativa sobre los im portes (volumen) que han podido resultar impagados por los clientes, de las provisiones dotadas por este concepto o de las bajas por créditos incobrables. También pueden ser va liosos los estados financieros para evaluar los riesgos asociados al inventario, a las varia ciones del tipo de cambio o a pérdidas o deterioro en elementos de inmovilizado. Para terminar con este comentario sobre el análisis de riesgos conviene traer a cola ción la cautela contenida en los párrafos 9.44. y 9.45 de las Directrices. Estos salen al paso de una posición que no es inhabitual en la práctica y según la cual se argumenta que cuando un acuerdo se remunera utilizando un método que garantiza a una parte un determinado beneficio bruto o neto (a través, por tanto, de los métodos del coste incre mentado o del margen neto) esa parte opera en un entorno de bajo riesgo. Y, sin embargo, no cabe invertir los términos del análisis. Es decir, debe ser el mayor o menor riesgo de la actividad el que dicte el método a aplicar, y no al contrario. 3.5. Valoración de la retribución tras la reestructuración El examen de la remuneración posterior a la reestructuración permite completar la visión de conjunto de los efectos de la misma. A ella se refiere la parte III del capítulo IX de las Directrices Desde un punto de vista conceptual este examen debería realizarse de la misma for ma en que se analiza la situación de una entidad que comenzara sus actividades, es de cir, el principio de libre competencia debe aplicarse del mismo modo a la entidad rees tructurada que a otra que, con el mismo modelo de negocio, entra ahora en el mercado. No obstante, en la práctica, estas dos situaciones presentan diferencias que no cabe ignorar. Así, por ejemplo, una entidad reestructurada puede haber venido operando en un mercado local durante muchos años, en los que, a través de considerables esfuerzos (marketing, investigación, formación, etc.) ha obtenido una posición bien establecida en el mercado y ha generado intangibles de valor. Todo ello debe tenerse en cuenta bien en la propia reestructuración, bien en la retri bución posterior a la misma. – 143 –


Un ejemplo que puede ilustrar esta circunstancia diferencial es el siguiente. Supongamos que un grupo multinacional crea una nueva línea de productos cuya co mercialización e introducción en el mercado exige importantes gastos de publicidad y promoción. Supongamos que durante un período de tiempo, por ejemplo cuatro años, una entidad filial del grupo incurre por esta causa en pérdidas significativas en dicho mercado. Una vez pasado dicho período de tiempo se ha desarrollado el mercado local y el grupo comienza a obtener importantes beneficios derivados de la alta rentabilidad de los productos de esa nueva línea. Supongamos ahora que en el año 5 el grupo decide realizar una reestructuración, en cuya virtud se configura a las entidades filiales locales como distribuidores «de bajo ries go» que tendrán una retribución muy baja tras la reestructuración, pues el beneficio re sidual se situará en una entidad no residente de nueva creación constituida en el año 5. Ante una situación como la descrita no parece muy probable que, en condiciones de li bre competencia, la entidad que ha incurrido en importantes pérdidas de forma conti nuada con objeto de crear y desarrollar un nuevo mercado estuviera dispuesta a renun ciar, sin mas, a los beneficios futuros esperados que en buena proporción serán fruto de aquel esfuerzo. Y ello, aun en el caso de que, tras la reestructuración, se garantice a di cha entidad una retribución «sin riesgo». La posición de esa entidad tampoco sería la misma que la de otra que se establezca por primera vez en el mercado para realizar la distribución de esa nueva línea de pro ductos y que no haya tenido que incurrir previamente en los necesarios costes de des arrollo del mercado. 4. POSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Tras el examen de los aspectos de precios de transferencia de una reestructuración de negocios, que en gran medida se realizará con base en los factores hasta aquí referidos, la Administración tributaria puede adoptar distintas posiciones que, de forma pura mente convencional y a efectos de análisis, podrían ordenarse en las categorías siguien tes: 4.1. Ignorar la reestructuración 4.2. Considerar la existencia de EP de la entidad no residente 4.3. Cuestionar cual es la tested party y/o el método de valoración 4.4. Considerar que procede una compensación (no reconocida) 4.5. Ajustar la retribución posterior 4.6. Aceptar todos los términos de la reestructuración 4.1. Ignorar la reestructuración Conforme a las pautas incluidas en la parte IV del capítulo IX de las Directrices de la OCDE (9.168) el rechazo de una reestructuración en las revisiones que realicen las Ad ministraciones tributarias debe ser excepcional y limitarse a aquellos casos en los que, o bien exista una discrepancia entre la sustancia económica de una operación y su forma, o bien la operación no se hubiera llevado a cabo entre partes independientes y, además, no sea posible determinar un precio de libre competencia para el acuerdo. – 144 –


Los párrafos que la OCDE dedica a esta materia insisten de forma reiterada en el ca rácter extraordinario con que debe contemplarse esta forma de reacción de la Adminis tración Tributaria, que llevará a ignorar las calificaciones realizadas por el contribu yente y derivar los efectos de la calificación que realice la Administración, en términos semejantes a los que operan cuando se aplica la normativa interna antiabuso (en nues tro país, el conflicto en la aplicación de la norma o la simulación) que, como no podía ser de otro modo, las Directrices reconocen expresamente fuera de su ámbito de aplicación (9.181 o 9.193) y que, parece, deberían aplicarse también cuando ésta sea la solución del caso. Un ejemplo ilustrativo de esta situación en la que se puede ignorar o rechazar una re estructuración se describe en los párrafos 9.190 a 9.192 del capítulo IX de las Directri ces. Este ejemplo se refiere a la transferencia de intangibles a una sociedad instrumen tal en la que, además de carecerse de comparables, se concluye, con base en los antece dentes del caso, que aquella sociedad no dispone del personal capacitado para ejercer las funciones de gestión necesarias, ni para controlar los riesgos que se le atribuyen; fun ciones y riesgos que, en suma, siguen siendo competencia de la sociedad cedente. 4.2. Considerar la existencia de EP de la entidad no residente Aunque los trabajos preparatorios que culminaron con la elaboración del capítulo IX de las Directrices hacían referencia a la problemática que plantea la posible considera ción de la existencia de un establecimiento permanente (EP) en el contexto de las rees tructuraciones empresariales, esta materia no se incluye en el tantas veces citado capi tulo IX. Muy probablemente por lo que puede denominarse una «cuestión competen cial», ya que, como se sabe, mientras que las Directrices se elaboran en desarrollo del ar tículo 9 del Modelo de Convenio de la OCDE, las cuestiones relativas a la existencia y rentas de los EPs se tratan en los artículos 5 y 7 del Modelo, cuyos comentarios se ela boran en el seno de un grupo diferente de la organización internacional, responsable del Informe sobre atribución de beneficios a los EPs cuya versión final data también de 2010. Pero en cualquier caso, ello no obsta para traer aquí a colación la que, probablemen te, ha sido hasta la fecha una de las más comunes reacciones de la Administración tri butaria española (y, como se verá, también de otras) ante el fenómeno de las reestructu raciones de grupos multinacionales. En algunas ocasiones las reestructuraciones han pivotado más sobre una modifica ción de los instrumentos jurídicos o la forma de contratación que sobre un cambio sus tancial de las funciones realizadas por las partes o, para ser más preciso, en las distin tas jurisdicciones. Este podría ser, por ejemplo, el caso de una entidad residente en España que viene re alizando una actividad de distribución «plena» y que es reconvertida en, supongamos, un comisionista, que pasa a prestar un servicio a una entidad del grupo no residente que, en el nuevo escenario, es la entidad que vende el producto a los clientes nacionales. Supongamos que tras una indagación de las circunstancias del caso, las funciones de la entidad local residente permanecen esencialmente inalteradas y que la no residente no acredita otro papel relevante distinto de la titularidad jurídica de las mercancías. En una situación como la descrita, en la que las funciones de venta continúan de fac to realizándose en España, el reconocimiento de la estructura diseñada por el contribu yente (que, a diferencia de la posición referida en el apartado anterior 4.1, no es ignora da por la Administración tributaria) puede ir de la mano de la consideración de la exis tencia de un EP de la entidad no residente, normalmente en la forma de un agente de – 145 –


pendiente, ya que será personal del grupo en España –habitualmente adscrito a la filial española, ahora comisionista – el que estará concluyendo contratos en nombre del no re sidente y bajo su control general. Nótese que filial y EP conviven en esta solución que exigirá, además, la tarea no exenta de dificultad consistente en atribuir beneficios al EP sobrevenido. Una posición como la descrita (consideración de la existencia de una EP del no resi dente) fue mantenida por la Administración tributaria española en los casos a los que se refieren las Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 9-2-2011, relativo a la rees tructuración de un grupo dedicado a la extracción, elaboración y comercialización de mi nerales y 24-1-2008, sobre un grupo del sector farmacéutico. En ambos casos, los pro nunciamientos recaídos han sido favorables a las tesis de la Administración. En sentido contrario cabe anotar la Sentencia, también de la Audiencia Nacional, de fecha 20-5-2010, referente a un grupo dedicado a la comercialización de papel, en la que no se estimó la existencia del EP del no residente en España pretendida por la Adminis tración. De una parte, por no haber acreditado la Agencia Tributaria que las funciones realizadas por el supuesto EP no son meramente auxiliares o preparatorias (art. 5.4 del Convenio Modelo) y de otra, que resulta mucho más discutible, por la ausencia de capa cidad jurídica para concluir contratos del supuesto agente. Planteamientos semejantes se han seguido por Administraciones tributarias de otros países en situaciones de reestructuración de negocios, por ejemplo en los casos Dell Computers (Noruega, 2011), Rolls Royce (India, 2009) o en el controvertido caso Zimmer (Francia, 2010), en el que, basándose en los perfiles que el comisionista presenta en el Código de Comercio francés y prescindiendo del concepto de EP elaborado en el ámbito de los Comentarios al Modelo de Convenio, el Conseil d’Etat del vecino país rechazó la calificación realizada por la Administración tributaria. 4.3. Cuestionar la tested party y/o el método de valoración Muchas reestructuraciones concluyen, tras el análisis de funciones, activos y riesgos de las partes de la transacción, que una de ellas (habitualmente la entidad local rees tructurada) es la que las Directrices (3.18) denominan «tested party» o parte analizada, es decir, aquella cuyo análisis funcional es menos complejo y para la que se examina el indicador de beneficio. Con base en esta conclusión, se determina un beneficio «adecuado» a esa parte anali zada y se atribuye el beneficio residual de la operación a la entidad no residente. El resultado del examen de funciones, activos y riesgos realizado por la Administra ción tributaria puede, no obstante, poner en cuestión esa calificación y las conclusiones que de ella se derivan. Y así, si se concluye que la entidad no residente es, por ejemplo, esencialmente una entidad proveedora de servicios, la calificación de la entidad local como parte analizada puede ser discutida. Este podría ser el caso de aquellas reestructuraciones en las que el tradicional Head Quarter de que se sirven los grupos multinacionales para coordinar ac tividades en una determinada región geográfica ha sido convertido en «empresario prin cipal» del negocio en esa región. Esa distinta posición sobre cuál debe ser la parte analizada puede determinar (y así será habitualmente) que el método de valoración seleccionado por el grupo no resulte apropiado y que deba cambiarse, lo que conllevará una reasignación del beneficio de la operación. – 146 –


En suma, en esta posición de la Administración tributaria lo que se cuestiona es el valor otorgado por las partes a la transacción. 4.4. Considerar que procede una compensación (no reconocida) Ya se han comentado (en el apartado 3.2 anterior) las circunstancias en las que, en condiciones de libre competencia, una reestructuración de negocios debería generar el derecho a recibir una compensación por la entidad objeto de aquella. Básicamente se identifican con la transferencia de algo de valor o el derecho a indemnización por resci sión contractual. En la revisión realizada por la Administración tributaria, aun aceptando la reestruc turación, la determinación de la parte analizada y el método de valoración, el reparo puede referirse a la ausencia de este elemento compensatorio cuando concurren las cir cunstancias que lo justifican. Todavía quedará encontrar un referente de mercado para determinar su valor o, en su defecto, emular la actuación que cabe esperar de partes in dependientes. 4.5. Ajustar la retribución posterior Finalmente, el debate puede producirse en torno a la retribución posterior a la rees tructuración. Este puede ser el caso, por ejemplo, cuando con carácter previo a la misma, la activi dad de la filial de un grupo ha dado lugar a la existencia de intangibles (know how de fa bricación, intangibles locales de marketing, etc.) que no se han transferido con ocasión de la reestructuración y que, por tanto, permanecen en sede de la filial. Si el valor de esos intangibles no se ha tenido en cuenta en el cálculo de la retribución posterior, por ejemplo, por no estar presentes en los comparables seleccionados, es la re tribución post reestructuración la que podría ser objeto de ajuste. 4.6. Aceptar todos los términos de la reestructuración También, claro está, puede no existir conflicto, que es la situación más deseable. Así sucede, de hecho, en aquellos supuestos en los que, con carácter previo a la reestructu ración, se somete a la Administración tributaria una propuesta de valoración previa de operaciones vinculadas que se refiera a aquella y sobre la que ambas partes alcanzan un acuerdo. Y también en aquellos otros, sin duda los mas numerosos, en los que la Admi nistración no pone en cuestión esta materia.

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