Incorporação de Sociedade - IOB

INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADES aspectos societários, contábeis e tributários

Sumário

Capítulo 1 - Aspectos jurídicos e societários da incorporação. ...

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1.1 Definição e previsão legal.............................................................. 13 1.2 Procedimentos............................................................................... 18 1.3 Análise da incorporação pelo Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica)........................................................................ 20 1.4.1 Normas observadas para fins da incorporação de sociedades....................................................................... 24 1.5 Incorporação reversa ou incorporação às avessas......................... 24 1.6 Aspectos contábeis........................................................................ 25 1.7 Aspectos tributários....................................................................... 26

Capítulo 2 - Aspectos societários.............................................

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2.1 Linha do tempo............................................................................. 27 2.2 Procedimentos............................................................................... 28 2.2.1 Arquivamento na Junta Comercial.................................... 29 2.2.2 Apresentação de Certidões Negativas de Débitos.............. 30 2.3 Atos perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil.................. 31 2.4 Procedimentos a serem observados pelas pessoas jurídicas incorporadas..................................................................................... 33

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Inorporação de sociedades: aspectos societários, contábeis e tributários

2.5 Incorporação de uma sociedade simples por uma sociedade empresária limitada............................................................................ 34 2.6 Demais órgãos públicos................................................................. 35 2.7 Modelos de Instrumentos para a operação de incorporação......... 35 2.8 Modelo de Incorporação de uma Sociedade Empresária Limitada por uma Sociedade Anônima........................................................ 35 2.9 Sociedade Limitada: Alteração Contratual de Sociedade Incorporada, aprovando a Incorporação ...................................... 39 2.10 Ata de Assembleia da Incorporadora e Incorporada ..................... 40 2.11 Ata de Extinção da Incorporada.................................................... 42 2.12 Protocolo de Intenções: Ata de Incorporação da Incorporadora... 43 2.13 Ata de Nomeação de Peritos Avaliadores ...................................... 45 2.14 Ata para Aprovação de Laudo de Peritos Avaliadores .................. 45

Capítulo 3 - Incorporação de sociedades - Aspectos contábeis.......

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3.1 Aspectos Contábeis........................................................................ 47 3.1.1 Introdução......................................................................... 47 3.1.2 Termos e nomenclaturas técnicas...................................... 50 3.1.3 Identificação de uma operação de combinação de negócios................................................................................ 51 3.1.4 Premissas........................................................................... 52 3.1.5 Incorporação com avaliação de bens a valor justo e valor contábil.............................................................................. 54 3.1.5.1 Incorporação com avaliação de bens a valor justo..................................................................... 55 3.1.5.1.1 Exemplo de incorporação de sociedades com avaliação de bens a valor justo................................................... 56


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3.1.5.2 Incorporação com avaliação de bens pelo valor contábil................................................................ 65 3.1.5.2.1 Incorporação de sociedades sob controle comum................................ 65 3.1.5.2.1.1 Exemplo de incorporação de sociedades sob controle comum........... 66 3.1.5.2.1.2 Exemplo de incorporação de sociedades (incorporadora detém de 100% do capital da incorporada)................. 69 3.1.6 Tratamento contábil pelas despesas relacionadas à incorporação (honorários de consultores, advogados, contadores, peritos, avaliadores; custos de registros etc. ...)...... 71 3.1.7 Tratamento contábil para pagamento contingente a empregados............................................................................ 72 3.1.8 Notas explicativas.............................................................. 76

Capítulo 4 - Aspectos Tributários............................................

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4.1 Incorporação.................................................................................. 79 4.1.1 Sociedades que podem praticar a reorganização............... 79 4.1.1.1 Conceito de incorporação................................... 80 4.1.1.2 A questão da data de apuração do imposto......... 81 4.1.1.3 Forma de tributação na incorporação, fusão ou cisão..................................................................... 83 4.1.1.4 Período de apuração e recolhimento do IRPJ/ CSLL/PIS/Pasep e a Cofins da incorporadora e da incorporada..................................................... 84 4.1.1.5 Novo regime tributário “Lei nº 12.973/2014”........... 86 4.1.1.6 Adoção inicial...................................................... 86

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4.1.1.7 Implicações da opção antecipada........................ 88 4.1.1.8 Manifestação da opção........................................ 88 4.1.1.9 Avaliação de bens e direitos................................. 89 4.1.1.10 Laudo de avaliação.............................................. 91 4.1.1.11 Desdobramento do custo de aquisição................ 91 4.1.1.12. Tratamento fiscal da mais-valia e menos-valia e do goodwill........................................................... 92 4.1.1.12.1 Mais-valia.......................................... 93 4.1.1.12.2 Exemplo............................................ 95 4.1.1.12.3 Menos-valia....................................... 97 4.1.1.12.4. Confirmação da mais-valia ou menos-valia............................................ 97 4.1.1.12.5 Goodwill............................................. 98 4.1.1.12.6 Confirmação do ágio por rentabilidade futura (goodwill)....................... 99 4.1.1.12.7 Ganho por compra vantajosa............ 99 4.1.1.12.8 Avaliação com base no valor justo na sucedida transferido para a sucessora............................................... 101 4.1.1.12.9 Tratamento tributário do goodwill..... 102 4.1.1.13 Incorporação, fusão e cisão ocorridas até 31.12.2017................................................................ 102 4.1.1.14 Reservas de reavaliação transferidas.................... 103 4.1.1.15 Compensação de prejuízos fiscais....................... 104 4.1.1.16 Contribuição Social sobre o Lucro...................... 104 4.1.1.17 Limite.................................................................. 105 4.1.1.18 Incentivos fiscais................................................. 105 4.1.1.19 Responsabilidade por sucessão............................ 106


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4.2 Obrigações Acessórias................................................................... 106 4.2.1 DCTF (Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais)............................................................................ 106 4.2.2 Dirf (Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte). 107 4.2.3 DIPJ (Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica) x ECF (Escrituração Contábil Fiscal)..... 108 4.2.4 FCont (Controle Fiscal e Contábil de Transição)............. 110 4.2.5 ECD (Escrituração Contábil Digital)................................ 112 4.2.6 EFD - Contribuições......................................................... 114 4.2.7 DSPJ - Inativa.................................................................... 115 4.2.8 Dimob (Declaração de Informações sobre Atividades Imobiliárias)...................................................................... 116 4.2.9 Dmed (Declaração de Serviços Médicos e de Saúde)........ 118 4.2.10 Defis (Declaração de Informações Socioeconômicas e Fiscais).............................................................................. 119

Referências Bibliográficas.......................................................... 121

Capítulo 1

aspectos Jurídicos e societários da incorporação

Neste primeiro Capítulo, abordaremos as informações jurídicas e societárias da incorporação de sociedades, visando a tratar nos próximos capítulos os dados específicos para a realização da operação. 1.1 DEFINIÇÃO E PREVISÃO LEGAL A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. Conforme Modesto Carvalhosa, na obra “Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, 4º volume, Tomo l, artigos 206 a 242”, página 274:

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“A incorporação constitui negócio plurilateral que tem como finalidade a integração de patrimônios societários, através da agregação do patrimônio de uma sociedade em outra, com a extinção de uma delas. A causa da incorporação é a intenção válida e eficaz dos sócios ou acionistas das sociedades envolvidas (artigos 224 e 225) de realocarem seus recursos patrimoniais e empresariais através desse negócio que afeta a personalidade jurídica de uma delas. Acarreta a sucessão ope legis, a título universal, de todos os direitos, obrigações e responsabilidades anteriormente assumidos pela sociedade incorporada, por parte da incorporadora.” De acordo com o Dicionário Online Aulete, incorporação significa: “1. Ação ou resultado de incorporar(-se). 2. Qualidade ou caráter do que é incorporado, integrado, anexado. 3. P. ext. Reunião, agrupamento; AGREGAÇÃO; FUSÃO. 4. Inclusão de uma substância ou elemento em outro ou em um todo. 5. Admissão ou integração de algo ou alguém a um grupo, associação, etc. (...) 7. Econ. Aquisição de uma empresa por outra, ger. pela compra de ações ou por controle acionário. (...). Aquisição

Inclusão

Incorporação

Combinação


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A previsão legal está disposta na Lei nº 6.404/1976 (Sociedades por Ações), artigos 226 a 234, bem como na Lei nº 10.406/2002 (Código Civil), artigos 1.113 a 1.122. Assim, transcrevemos os dispositivos mencionados: “LEI Nº 6.404, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1976 Dispõe sobre as Sociedades por Ações. (...) Transformação, Incorporação, Fusão e Cisão (Redação dada pela Lei nº 11.638,de 2007) Art. 226. As operações de incorporação, fusão e cisão somente poderão ser efetivadas nas condições aprovadas se os peritos nomeados determinarem que o valor do patrimônio ou patrimônios líquidos a serem vertidos para a formação de capital social é, ao menos, igual ao montante do capital a realizar. § 1º As ações ou quotas do capital da sociedade a ser incorporada que forem de propriedade da companhia incorporadora poderão, conforme dispuser o protocolo de incorporação, ser extintas, ou substituídas por ações em tesouraria da incorporadora, até o limite dos lucros acumulados e reservas, exceto a legal. § 2º O disposto no § 1º aplicar-se-á aos casos de fusão, quando uma das sociedades fundidas for proprietária de ações ou quotas de outra, e de cisão com incorporação, quando a companhia que incorporar parcela do patrimônio da cindida for proprietária de ações ou quotas do capital desta. Incorporação Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. § 1º A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar o protocolo da operação, deverá autorizar o aumento de capital a ser subscrito e realizado pela incorporada mediante versão do seu patrimônio líquido, e nomear os peritos que o avaliarão. § 2º A sociedade que houver de ser incorporada, se aprovar o protocolo da operação, autorizará seus administradores a praticarem os atos necessários à incorporação, inclusive a subscrição do aumento de capital da incorporadora.

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§ 3º Aprovados pela assembléia-geral da incorporadora o laudo de avaliação e a incorporação, extingue-se a incorporada, competindo à primeira promover o arquivamento e a publicação dos atos da incorporação. (...) Direito de Retirada Art. 230. Nos casos de incorporação ou fusão, o prazo para exercício do direito de retirada, previsto no art. 137, inciso II, será contado a partir da publicação da ata que aprovar o protocolo ou justificação, mas o pagamento do preço de reembolso somente será devido se a operação vier a efetivar-se. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) Direitos dos Debenturistas Art. 231. A incorporação, fusão ou cisão da companhia emissora de debêntures em circulação dependerá da prévia aprovação dos debenturistas, reunidos em assembléia especialmente convocada com esse fim. § 1º Será dispensada a aprovação pela assembléia se for assegurado aos debenturistas que o desejarem, durante o prazo mínimo de 6 (seis) meses a contar da data da publicação das atas das assembléias relativas à operação, o resgate das debêntures de que forem titulares. § 2º No caso do § 1º, a sociedade cindida e as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelo resgate das debêntures. Direitos dos Credores na Incorporação ou Fusão Art. 232. Até 60 (sessenta) dias depois de publicados os atos relativos à incorporação ou à fusão, o credor anterior por ela prejudicado poderá pleitear judicialmente a anulação da operação; findo o prazo, decairá do direito o credor que não o tiver exercido. § 1º A consignação da importância em pagamento prejudicará a anulação pleiteada. § 2º Sendo ilíquida a dívida, a sociedade poderá garantir-lhe a execução, suspendendo-se o processo de anulação. § 3º Ocorrendo, no prazo deste artigo, a falência da sociedade incorporadora ou da sociedade nova, qualquer credor anterior terá o direito de pedir a separação dos patrimônios, para o fim de serem os créditos pagos pelos bens das respectivas massas. (...)


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Averbação da Sucessão Art. 234. A certidão, passada pelo registro do comércio, da incorporação, fusão ou cisão, é documento hábil para a averbação, nos registros públicos competentes, da sucessão, decorrente da operação, em bens, direitos e obrigações.” “LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002 Institui o Código Civil. (...) CAPÍTULO X Da Transformação, da Incorporação, da Fusão e da Cisão das Sociedades (...) Art. 1.116. Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos. Art. 1.117. A deliberação dos sócios da sociedade incorporada deverá aprovar as bases da operação e o projeto de reforma do ato constitutivo. § 1º A sociedade que houver de ser incorporada tomará conhecimento desse ato, e, se o aprovar, autorizará os administradores a praticar o necessário à incorporação, inclusive a subscrição em bens pelo valor da diferença que se verificar entre o ativo e o passivo. § 2º A deliberação dos sócios da sociedade incorporadora compreenderá a nomeação dos peritos para a avaliação do patrimônio líquido da sociedade, que tenha de ser incorporada. Art. 1.118. Aprovados os atos da incorporação, a incorporadora declarará extinta a incorporada, e promoverá a respectiva averbação no registro próprio. (...) Art. 1.122. Até noventa dias após publicados os atos relativos à incorporação, fusão ou cisão, o credor anterior, por ela prejudicado, poderá promover judicialmente a anulação deles. § 1º A consignação em pagamento prejudicará a anulação pleiteada. § 2º Sendo ilíquida a dívida, a sociedade poderá garantir-lhe a execução, suspendendo-se o processo de anulação.

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§ 3º Ocorrendo, no prazo deste artigo, a falência da sociedade incorporadora, da sociedade nova ou da cindida, qualquer credor anterior terá direito a pedir a separação dos patrimônios, para o fim de serem os créditos pagos pelos bens das respectivas massas.”

A operação de incorporação abrange apenas as sociedades mercantis, não se aplicando aos Empresários Individuais. Portanto, a Eireli (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada) também pode ser objeto de incorporação por ser uma pessoa jurídica. 1.2 PROCEDIMENTOS Destaca-se que todas as sociedades envolvidas na incorporação deverão aprovar a operação na forma prevista na legislação pertinente para os tipos societários que cada uma possua. Na operação, não surge nova sociedade como resultado da incorporação, ou seja, a incorporadora sucederá as incorporadas preservando a sua personalidade jurídica. Contudo, acontece a extinção das incorporadas. A incorporação de sociedade mercantil, de qualquer tipo jurídico, deverá obedecer aos seguintes procedimentos: • a assembleia geral extraordinária ou a alteração contratual da sociedade incorporadora deverá aprovar o protocolo, a justificação e o laudo de avaliação do patrimônio líquido da sociedade incorporada, elaborado por 3 (três) peritos ou empresa especializada, e autorizar, quando for o caso, o aumento do capital com o valor do patrimônio líquido incorporado; • a assembleia geral extraordinária ou o instrumento de alteração contratual da sociedade incorporada, que aprovar o protocolo e a justificação, autorizará os seus administradores a praticarem os atos necessários à incorporação; e • aprovados em assembleia geral extraordinária ou por alteração contratual da sociedade incorporadora o laudo de avaliação e a incorporação, extingue-se a incorporada, devendo


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os administradores da incorporadora providenciar o arquivamento dos atos e sua publicação, quando couber. Para o arquivamento dos atos de incorporação, além dos demais documentos formalmente exigidos, são necessários: • ata da assembleia geral extraordinária ou a alteração contratual da sociedade incorporadora com a aprovação do protocolo, da justificação, a nomeação de 3 (três) peritos ou de empresa especializada, do laudo de avaliação, a versão do patrimônio líquido, o aumento do capital social, se for o caso, extinguindo-se a incorporada; e • ata da assembleia geral extraordinária ou a alteração contratual da incorporada com a aprovação do protocolo, da justificação, e autorização aos administradores para praticarem os atos necessários à incorporação. O protocolo, a justificação e o laudo de avaliação, quando não transcritos na ata ou na alteração contratual, serão apresentados como anexo em processo separado. As sociedades envolvidas na operação de incorporação que tenham sede em outra unidade da Federação deverão arquivar inicialmente a requerimento dos administradores da incorporadora na Junta Comercial da respectiva jurisdição os seus atos específicos: • na sede da incorporadora: o instrumento que deliberou a incorporação primeiramente; e • na sede da incorporada: o instrumento que deliberou a sua incorporação, instruído com certidão de inteiro teor de arquivamento do ato da incorporadora, na Junta Comercial de sua sede. Caso a sociedade incorporada tenha filiais em diversas unidades da Federação, deverá conter no instrumento resultante da incorporadora os endereços das filiais que permanecerão ativas. Além das disposições legais societárias descritas, é necessário que também sejam realizados procedimentos perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil, considerando que as empresas incorporadas serão extintas, com observância da Instrução Normativa RFB nº 1.420/2013.

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A informação sobre a extinção por incorporação também deve ser informada em outros Órgãos Públicos Estaduais e Municipais, sem esquecer a Previdência Social. 1.3 ANÁLISE DA INCORPORAÇÃO PELO CADE (CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA) Um ponto importante que merece destaque é o fato de que, para o acontecimento da incorporação, é necessário seguir determinados trâmites estabelecidos pela legislação societária, visando, inclusive, as disposições do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), que, de forma preventiva, analisa e posteriormente decide as incorporações e outros atos de concentração econômica entre grandes empresas que possam colocar em risco a livre-concorrência. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) é uma autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, que exerce, em todo o Território Nacional, as atribuições dadas pela Lei nº 12.529/2011. O Cade tem como missão zelar pela livre-concorrência no mercado, sendo a entidade responsável, no âmbito do Poder Executivo, não só por investigar e decidir, em última instância, sobre a matéria concorrencial, como também fomentar e disseminar a cultura da livre-concorrência. Esta entidade exerce três funções: • Preventiva Analisar e, posteriormente, decidir sobre as fusões, aquisições de controle, incorporações e outros atos de concentração econômica entre grandes empresas que possam colocar em risco a livre-concorrência. • Repressiva Investigar, em todo o Território Nacional e, posteriormente, julgar cartéis e outras condutas nocivas à livre-concorrência. • Educacional ou pedagógica Instruir o público em geral sobre as diversas condutas que possam prejudicar a livre-concorrência; incentivar e estimular estudos e


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pesquisas acadêmicas sobre o tema, firmando parcerias com universidades, institutos de pesquisa, associações e órgãos do governo; realizar ou apoiar cursos, palestras, seminários e eventos relacionados ao assunto; editar publicações, como a Revista de Direito da Concorrência e cartilhas. Organograma do Cade

A Lei nº 12.529/2011, que trata da estrutura do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência dispondo sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, traz em seus artigos 88 a 91, a seguir transcritos, os critérios a que etão submetidos os atos de concentração, como é o caso da incorporação: “Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e

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II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). § 1º Os valores mencionados nos incisos I e II do caput deste artigo poderão ser adequados, simultânea ou independentemente, por indicação do Plenário do Cade, por portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça. § 2º O controle dos atos de concentração de que trata o caput deste artigo será prévio e realizado em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petição ou de sua emenda. § 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. § 4º Até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicação das sanções previstas no § 3º deste artigo. § 5º Serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6o deste artigo. § 6º Os atos a que se refere o § 5º deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: I - cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade ou a competitividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.


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§ 7º É facultado ao Cade, no prazo de 1 (um) ano a contar da respectiva data de consumação, requerer a submissão dos atos de concentração que não se enquadrem no disposto neste artigo. § 8º As mudanças de controle acionário de companhias abertas e os registros de fusão, sem prejuízo da obrigação das partes envolvidas, devem ser comunicados ao Cade pela Comissão de Valores Mobiliários - CVM e pelo Departamento Nacional do Registro do Comércio do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, respectivamente, no prazo de 5 (cinco) dias úteis para, se for o caso, ser examinados. § 9º O prazo mencionado no § 2º deste artigo somente poderá ser dilatado: I - por até 60 (sessenta) dias, improrrogáveis, mediante requisição das partes envolvidas na operação; ou II - por até 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada do Tribunal, em que sejam especificados as razões para a extensão, o prazo da prorrogação, que será não renovável, e as providências cuja realização seja necessária para o julgamento do processo. Art. 89. Para fins de análise do ato de concentração apresentado, serão obedecidos os procedimentos estabelecidos no Capítulo II do Título VI desta Lei. Parágrafo único. O Cade regulamentará, por meio de Resolução, a análise prévia de atos de concentração realizados com o propósito específico de participação em leilões, licitações e operações de aquisição de ações por meio de oferta pública. Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV

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